智慧財產法院行政判決

民國103年3月6日辯論終結

原告

陶自華

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

複代理人

陳巧宜律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

孫重銘

訴訟代理人

林政憓

參加人

喬山健康科技股份有限公司

代表人

羅崑泉

訴訟代理人

陳長文律師

蔡瑞森律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國102 年9月23日經訴字第10206106240 號訴願決定，提起行政訴訟，本院依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟，判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告前於民國98年6 月16日以「FUJI富士」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第10類之「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器、帶式按摩器、人體用護膚器、皮膚檢查器、超音波洗顏器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、美腰器、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、電動按摩床」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1394155 號商標（下稱系爭商標，如本判決附圖一所示），權利期間自99年1 月16日起至109 年1 月15日止。嗣參加人於100 年9 月30日以該商標有違註冊時商標法第23條第1 項第13款、第14款之規定，對之申請評定。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1 日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之評定案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原評定主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第10款、第12款規定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊有違註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款之規定，以102 年4 月24日中台評字第1000331 號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部102 年9 月23日經訴字第10206106240 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，若認應將訴願決定及原處分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定，並主張略以：

㈠系爭商標與據以評定之註冊第1076530 號「Fujiwell」商標、註冊第1076545 號「FUJIIRYOKI」商標（以下合稱據以評定商標，分別如本判決附圖二、三所示）其中之外文「FUJI」在消費市場上甚為普通習見，國內外廠商以之作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者不乏其例，據以評定商標文字所產生之識別力與單純之「FUJI」有別。另富士山一向被日本人尊奉為聖山，由於日本人對「富士山」懷有無比的敬意，故一般庶民常有以「富士╱FUJI」作為姓氏，以之作為公司行號或營業表徵者，更是難以計數，我國與日本地緣關係密切，且國人赴日本旅遊之人次與日俱增，經貿往來與商業交流也相當頻繁，資訊傳遞快速，因此，在我國以「富士」或其常見之外文拼音「FUJI」作為商標圖樣或結合其他文字於我國申准註冊者實不乏其例，可見以其作為商標圖樣之一部份其識別性顯然甚為薄弱，客觀上，消費者自不會僅以「富士」或「FUJI」等文字即與任何人之商品或服務產生單一之聯想。據以評定商標分別由外文「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」所構成，其自因不同之文字結合設計，而呈現出迥異於「Fuji╱FUJI」之識別力，並表達截然不同之意義，因此，為圖樣近似與否之判斷時，自不能將其設計或結合簡化割裂，就單純之「Fuji╱FUJI」部分與他人之商標為近似觀念之連繫。況系爭商標係由外文「FUJI」、中文「富士」所構成，而據以評定商標分別由外文「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」所構成，二商標相較，一為中、外文之組合、一為單純之外文，外觀給予相關消費者視覺觀感完全不同，而從其文字整體外觀之設計，其構圖具整體性，並無特別突顯「Fuji╱FUJI」或見其商標權人有單獨使用之事實，於外觀構圖意匠及識別力，自應以外文「Fujiwell」及設計圖為準，顯然難以單獨析離外文「Fuji╱FUJI」進行比較，與系爭商標之「FUJI富士」相較，給予消費者之視覺印象，並無任何相似之處，於觀念上，因「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」均為自創組合字，尚需輾轉推敲，然「FUJI富士」之字義則清晰明確，二者之概念與讀音復截然有別，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通之注意，並不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。

㈡本件二商標指定使用之商品範圍雖有類似，然外文「FUJI」與其中譯文「富士」是商標註冊實務上常見之圖樣，也是習見的營業表徵，長期以來以「富士」作為商標使用於消費市場上者，極為普遍，若於yahoo 、google兩大入口網站以「富士」作為搜尋字串，諸如「富士相機」、「富士軟片」、「富士電機」、「富士自行車」、「富士變頻器」、「富士電視台」等「富士」品牌比比皆是，顯見「富士」商標並非特具創意與識別性之識別標識，其指向單一產製來源之功能自極為有限，原告不需知悉他人商標，即可自行構思而來，且參加人之本國即日本亦有「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」商標與「FUJI╱富士」商標併存於同一或類似商品之事實，故原告以普遍常見之「FUJI」與「富士」作為系爭商標圖樣，與「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」既不構成近似，自可確認明顯係出於善意。

㈢原告所經營之棨泰健康器材有限公司（下稱棨泰公司）成立於82年2 月，98年1 月1 日起即以「FUJI富士」按摩椅、「FUJI富士健康館」為產品及通路自有品牌，且已分別以原告及棨泰公司名義，申准一系列之「富士」、「富士健康館」、「FUJI」、「FUJI富士」、「eFUJI 」、「FUJITEC 」等「FUJI╱富士」型態之商標在案，原告業已將系爭商標授權予棨泰公司使用，而原告採完全直營的理念，迄今全省已拓展超過60家「FUJI富士按摩椅」、「FUJI富士健康館」直營門市及專櫃銷售按摩椅、按摩器、跑步機等健康按摩器材及運動器材，全省門市及專櫃中之高雄、臺中、桃園地區並附設「富士活力館」，多元化經營健身健康事事。今「FUJI富士」健康館之銷售通路據點早已遍及全國，經營績效超越日本、臺灣製造品質及親民的價格，提供消費者多樣化、多元化健康器材產品的選擇及服務。而原告為了加深消費者之品牌印象，拓展知名度，除了自99年起即斥資於電台、門市內播送廣告聲音檔迄今外，為了更能吸引消費者，加深其對原告產品之印象，並陸續推出諸多精采廣告，且積極參與運動展推廣商品，自94年起每年投注於廣告之費用皆超過千萬元，101 年度更超過4 千萬元，產品銷售額則屢創數億元之佳績，如以「FUJI富士健康館」、「FUJI富士按摩椅」於知名的入口網站yahoo 、google搜尋，所得訊息均與原告產生單一之連結，由之可證系爭商標在消費市場上享有極高知名度，消費者早已能將其與原告產生直接之聯想，客觀上應無使相關商品或服務購買人對其所表彰之商品或服務來源或營業主體發生混淆誤認之虞。客觀上應無使相關消費者對其所表彰之產品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。

㈣又商標是否造成消費者混淆誤認之虞，其判斷應以「整體商標圖樣」為觀察，一般消費者於觀察據以評定商標時，縱使如原處分所言，結合「well」構成「Fujiwell」，整體予人有「好的Fuji」、「用於健康的Fuji」品牌之觀感，或以「FUJI」為起首，搭配具有醫療器意涵之外文「IRYOKI」，但絕無法將「IRYOKI╱well」完全分離而不予觀察，如此，則自然會產生整體設計感之獨特性。因此，無論從「外觀」、「觀念」或「讀音」予以觀察，可確知「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」均屬單一字詞之結構，自然會讓消費者產生整體設計之印象，明顯已脫離單純「Fuji」╱「FUJI」之意涵，而產生獨具之涵義，依一般人之生活經驗及對外文之閱讀認知方式，相關消費者於視及據以評定商標時，絕無可能僅擷取「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」之字首「Fuji」╱「FUJI」部分觀察，而對將其所結合之「well」╱「IRYOKI」視而不見。更何況「IRYOKI」是日文英譯字，縱使修習過日文者，亦未必知悉其涵義，遑論日文教育在我國並不普遍，有能力理解其為具有醫療器意涵之日文者，恐怕也是寥寥無幾，惟原處分及訴願決定竟強以其字首「Fuji」╱「FUJI」部分與系爭商標之「FUJI」、「富士」論究近似，其顯然誤解主要部分觀察原則，亦與商標識別性係以商標整體為消費者寓目印象之本質有違。

㈤本件據以評定商標所指定使用之「電動按摩器；按摩椅；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；家庭用電動按摩器」、「電動按摩機（椅）；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；按摩床；醫療用電毯；美容用按摩器；熱風治療儀器；醫療器具及儀器」商品中，於其申請註冊前後，原處分已陸續核准多件「FUJI~ 」型態商標，其中更有知名之富士軟片股份有限公司單以「FUJI」1 字作為註冊第296832、492172號商標主要識別部分，且申請註冊日尚較據以評定商標為早。由之足可證明原處分於觀察據以評定商標之註冊申請案時，並未將其圖樣之「well」╱「IRYOKI」等部分完全分離而不予觀察，故於嗣後允准其註冊。原處分於本件卻僅以外文「Fuji」╱「FUJI」作為據以評定商標之主要識別部分，係將商標割裂分別比較，自有違商標整體觀察與主要部分觀察之判斷基準，原處分實無法自圓其說。另由於選用「FUJI」作為商標圖樣或圖樣一部分者為數甚多，新進者只要以「FUJI」結合其他文字或記號設計強化其識別性後，即得藉以與他人之「FUJI」或「富士」商標相區隔。因此，在註冊實務上早已有諸多「FUJI」、「富士」商標與「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」商標，於同一或類似商品或服務併存註冊之例，與本件之本質上並無不同，其中參加人所有之註冊第1507437 號「FUJIIRYOKI」商標，更是在本件評定案之後始提出註冊申請，惟原處分卻仍允准其與原告之註冊第1333293 號「富士」商標、註冊第1394598 號「FUJI富士」、註冊第1340042 號「FUJI」商標，同於第2802商品組群之運動器材、跑步健身機、腳踏健身車等商品併存，無論當事人或商標圖樣與本件均無不同，事物本質與本案並無相異之處，原處分及訴願決定自應依前開行政程序法第6 條所揭櫫之原則為相同之處理，但原處分及訴願決定卻未對此有所調查，亦未具體敘明其不採信之理由，僅概稱本案應適用商標個案審查原則，其顯有相同案情處理不一致之情事，違反行政自我拘束原則。況由參加人於本件評定階段提出之使用資料觀之，據以評定商標權人日商富士醫療器股份有限公司（下稱日商富士公司）除了在我國取得數件商標註冊外，另僅見92年至96年間於經濟日報、自由時報、民生報等報章雜誌刊登之數份廣告，而寥寥數份之廣告資料，並無法證明據以評定商標已為消費者知悉。然從原告所提之廣告行銷資料可見，原告於取得系爭商標註冊後，因信賴註冊投注大量人力、物力積極使用，經由多樣化、多元化經營，遍布全省之「FUJI富士」健康館所表彰之按摩椅等相關商品或服務，在消費者心中已建立相當之知名度，與多年未現跡於消費市場之據以評定商標相較之下，相關消費者顯然僅熟悉系爭商標，自應給予較大之保護。

㈥關於原告於103 年2 月17日系爭商標及據以評定商標所製作之商標混淆認知度市場調查，業具公信力並足資反映全國消費狀況，參其內容非但可知系爭商標之高知名度，並且有近7 至8 成受訪者認為二商標並不相似，亦有近7 至8 成受訪者認為與據以評定商標不致造成選購混淆，堪認二者並存且歷經相當時日後已為相關消費者所熟悉，而無混淆誤認之虞。參酌該報告系爭商標之「FUJI富士」圖樣認知度高達81.5% ，據以評定商標各自僅分別達17.4% 、14.7% ，原告知名度之高實係原告勞心勞力大量廣告行銷之成果，自無故意造成與據以評定商標混淆之必要。原證12號於第9 頁樣本配置原則說明先後分別提示系爭商標及據以評定商標之順序，並且於第89頁Q8分別出示三個商標之提示卡，而非將系爭商標與據以評定商標全部標示於同一圖卡上出示給消費者觀察，是以原證12號並未違反異時異地隔離觀察原則。

㈦訴證1 號係為原告代理「FUJIIRYOKI」當時，將日商「株式會社フジ醫療器」之日文型錄譯成中文以供慣用中文之我國消費者唱讀區辨，如前所述，代理商於商品型錄或網頁上同時標示代理品牌及自家商業標章等係為符合現今品牌社會交易習慣之標示方式，而該型錄第10頁譯文亦可見原告原封不動將「株式會社フジ醫療器」的介紹刊載於上，「…Fujiiryoki是一個醫療器製造商…」後面僅為消費者唱讀方便才翻為「富士醫療器（株式會社）」，而原告亦說明所經營公司為總代理，並於最末頁將原告所經營公司與企業標章標在一起，並無刻意致使消費者混淆之意圖。

㈧綜上，系爭商標與據以評定商標既無致相關消費者混淆誤認之虞，自無註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並辯稱略以：

㈠系爭商標係由中文「富士」及外文「FUJI」所構成，據以評定商標或以「Fuji」為起首，結合有健康的、適當的、好的等字義之習知習見外文「well」構成「Fujiwell」，整體予人有「好的Fuji」、「用於健康的Fuji」品牌之觀感，或以「FUJI」為起首，搭配具有醫療器意涵之外文「IRYOKI 」(日文讀音及字義為「いりょうき」) 組合成「FUJIIRYOKI」，而本件據以評定商標之「FUJIIRYOKI」圖樣於實際使用時，其廣告文宣上多可見「富士按摩椅」、「製造廠商：日本富士醫療器公司」等字樣，顯示相關消費者可知據以評定外文「FUJIIRYOKI」即「富士醫療器」，並對應使用中文「富士」商標，更何況國人習以「富士」作為「FUJI」之譯音中文，自難謂二者無使人聯想之情事。故據以評定商標之起首字「Fuji」/ 「FUJI」應為該等商標之主要識別部分，加上國人多以「富士」作為「Fuji」/ 「FUJI」之譯音中文，是以兩造商標相較，系爭商標所欲傳達之中、外文「富士」、「FUJI」與據以評定商標之外文「Fuji」/ 「FUJI」觀念相近，讀音亦極為相仿，如標示於相同或類似之商品時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

㈡系爭商標指定使用於「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器、帶式按摩器、人體用護膚器、皮膚檢查器、超音波洗顏器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、美腰器、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、電動按摩床」商品，與據以評定商標分別指定使用之「電動按摩器；按摩椅；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；家庭用電動按摩器」、「…按摩床；醫療用電毯；美容用按摩器；熱風治療儀器；醫療器具及儀器」商品相較，二者均屬性質、用途、功能相同或相近之醫療及按摩用具等商品，如標上近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。

㈢據以評定商標固與外文「Fuji」、「FUJI」屬相關聯之文字，非參加人所獨創，惟與據以評定商標指定使用之商品並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性。

㈣依據參加人提出之證3 至9 號可知，據以評定商標權人日商富士公司除在我國註冊取得據以評定商標外，其產製之按摩椅商品自92年起即透過我國代理商「千田公司」在國內市場販售行銷，92至96年間經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報等報紙並陸續刊登標示有「富士」、「FUJIIRYOKI」商標之廣告宣傳資料，再依據參加人提出之證13、14號之企業沿革網頁及2006年6 月1 日臺灣壹週刊報導等資料可知，原告於95年間擔任臺灣好家庭實業有限公司所設立高島健康生活館之總經理一職，而高島健康生活館於同年間曾與日商富士公司共同研發保健椅等商品，基於商業合作前雙方對彼此會深入了解之常情，並衡諸一般經驗法則，堪認原告既位居公司決策高層，對公司重大經營事項應知之甚詳，自不難知悉其合作對象日商富士公司自92年起即有以中文「富士」、「FUJIIRYOKI」商標宣傳行銷按摩椅等商品之事實，是於其後以「FUJI富士」作為系爭商標，指定於與據以評定商標高度類似之商品，應有引起消費者混淆誤認之虞。

㈤關於原告於評定程序及訴願階段所提出之證據資料：

⒈公司網頁資料及門市照片固可見原告所設立之門市部分有標示「FUJI富士」商標及展售按摩椅等商品，然該等門市自何時開始使用系爭「富士」商標，並無相關佐證，而周邊商品照片、公司巡迴服務車廣告照片、跑步機及按摩椅產品保固卡、參展照片及多數門市照片亦並無日期，少數門市照片有顯示日期者最早為2010年12月22日，廣告聲音檔中顯示最早播出者載有「2010富士健康館01父親節活動廣播20秒－全省990713起播」字樣，2011年6 月起之DM、99年12月起之週年慶等活動傳單、2010年8 月5 日起之財訊雙週刊等報章雜誌廣告、99年起之銷貨發票、99年中旬以後至101 年廣告分類帳、2011至2013年間媒體廣告費統一發票、估價單、廣告播出明細表、99年1 月下旬至101 年12月間廣告支出相關統一發票、廣告費收據日期均在系爭商標99年1 月16日註冊日之後。

⒉縱有顯示日期在系爭商標註冊日前之94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1 月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料，惟廣告費用明細表、分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票明細表及入帳門市明細等並無商標或商品可稽，且有關廣告支出之統一發票、收據僅其中香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司於98年1 月6 日開立之統一發票在廣告名稱載有「日本富士」、同年月16日、19日、4 月27日、29日、5 月2日、4 日、8 日者載有「富士」、8 月4 日、5 日、10月28日、30日者載有「富士健康器材」字樣，另98年1 、3 、5、8 、10月間自由時報廣告費收據於刊登內容載有「富士健康生活館」字樣，然除並無該期間之廣告實際內容可稽（前已述及商品DM、廣告單、報章雜誌廣告等有實際廣告畫面者日期在後），不能證明係系爭商標使用於「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器」商品之相關廣告資料外，復徵諸訴願附件3 之公司網頁上方並列「FUJI富士」、「ICON及設計圖」二不同商標及考量原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，則依據上開廣告支出及營業額資料既無法觀出係使用何者商標及銷售何種商品或服務，別無其他佐證自不足採認為系爭商標使用於「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器」等商品之相關廣告銷售資料。

⒊從而，依據現有資料相互勾稽對照，實難遽認系爭商標註冊時已廣泛使用於該等商品為相關消費者所熟悉，足資與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞。況原告評定答辯書附件7 之「FUJI富士」健康館網頁資料下方於免付費服務專線之前均顯示「日本富士健康館」字樣，且其中部分網頁資料所示如「斗六家樂福」、「嘉義北門家樂福」店面招牌及訴願附件4 所示以「富士健康館」為關鍵字在Google搜尋所得結果網頁右上方清楚顯示原告位於南京東路之旗艦店標示「FU JIIRYOKI 日本富士健康館」招牌，其外文部分與據以評定註冊第1076545 號「FUJIIRYOKI」商標圖樣如出一轍，顯然原告使用時有企圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士公司之據以評定商標商品產生聯想而發生混淆誤認之情事。

㈥原證12的問卷調查報告其調查範圍僅限於特定地區，且有特定的年齡對象，沒有全部包含可能的消費者，所以無法作為有無混淆誤認之虞之證據。

㈦另按商標法第60條但書之適用係以被告機關評定時應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為前提，故原告應提出具體事證證明系爭商標於本件評定時已無致消費者混淆誤認之虞，被告始得為不成立之評定。然依原告所提出之使用事證，固可認原告於系爭商標註冊後至原處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品上，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷，惟由相關卷證並未顯示消費者已因其行銷而足可認識二商標商品係來自不同來源，相關消費者實仍有可能誤認二造商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，系爭商標仍不得註冊。而系爭商標不得註冊之情事既仍存在，被告自無從認系爭商標註冊後已有情事變更，而依商標法第60條但書之規定為不成立之評定。

㈧至原告主張在我國及日本以「FUJI」、「富士」商標與「FUJIIRYOKI」、「Fujiwell」商標於同一或類似商品併存註冊之情形不乏其例，核其所舉併存註冊之商標與本件二商標或商標圖樣有別，或指定商品／服務不同，而日人對日文母語之認識與我國人有別，且各國法制不同，又本件係依兩造當事人所提各項主張、抗辯及證據資料，經審酌二商標存在之各項混淆誤認因素，而認定系爭商標之註冊有與據以評定商標產生混淆誤認之虞，依商標審查個案拘束原則，原告所舉尚難執為對其有利之論據。

四、參加人聲明求為判決駁回原告之訴，並主張援引被告之答辯，另補充陳述如下：

㈠原告所提出相關廣告宣傳證據資料均係本件據以評定商標註冊後或原告所任職／經營公司代理經銷據以評定商標「Fujiiryoki」按摩椅期間或於參加人於100 年9 月30日評定申請後或於被告作成本件評決後，始出現之相關事證，並非先前之使用證據，不得作為本件審酌商標是否混淆近似之證據資料。

㈡商標之審查及註冊乃採屬地主義，針對商標是否近似或混淆，應以我國之相關事業或消費者為斷，日本之使用證據應無關於本件之審查，不得援引為本案之採證資料。關於原告證11號日本公司（富士メヂィック日本株式會社）所使用之「FUJIMEDIC 」資料，不論該資料是否真實，由該資料形式上觀之，乃係於日本之使用資訊，應不得採為本件商標是否近似混淆之參考。況該商標圖樣與本件系爭商標圖樣有別，不得比附援引，且該日本公司成立於2012年，日期晚於據以評定商標之使用，不確定其與據以評定商標商標權人間是否具有任何關聯，更不得援引為本件之採證資料。

㈢原告證12號「商標混淆認知度調查」市場調查報告因實際進行調查及作成日期102 年12月23日乃為本件商標評決後之證據資料，又該市調之採樣方式乃係將系爭商標及據以評定商標同時呈現給受訪者，違反判斷商標是否混淆近似應採「異時異地隔離觀察」之原則，該市調證據不應作為本件採證資料。

㈣依本件評定申請程序中證據資料可見，早於92年間起據以評定商標「FUJIIRYOKI」之按摩椅即已陸續經由臺灣廠商代理進口，並以「富士」為名來統稱據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅，行銷市場，足徵由臺灣之相關事業或消費者之觀點，極易認為「富士」按摩椅乃包括據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅，據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅當然與「富士」，可能混淆近似。據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅之前後臺灣代理商包括：⒈西元2006年（民國95年）前為聲寶公司代理，由玖田運動器材行（千田牌）總經銷；

⒉西元2006至2008年（民國95至97年）為高島健康生活館代理（原告任高島總經理）；⒊西元2008年（民國97年）為富士健康館，亦即原告所經營之棨泰公司；⒋西元2011年（民國100 年）起由參加人公司代理。

㈤原告所負責經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅時，仍亦延用富士按摩椅名稱行銷市場，由棨泰公司行銷據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅之廣告型錄，不僅足以佐證由原告之自我觀點，系爭商標「富士」與據以評定商標「FUJIIRYOKI」構成近似，亦可證明原告明知「富士」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊。

五、本院得心證之理由：

㈠按「本法中華民國100 年5 月31日修正之條文施行前，已受理而尚未處分之異議或評定案件，以註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」，商標法第106 條第1 項定有明文定。次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，復為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款本文及現行商標法第30條第1 項第10款本文所明定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞的參酌因素，可參酌商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標申請人是否善意等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡商標是否近似暨其近似之程度：經查，系爭商標係由單純大寫外文「FUJI」與中文「富士」左右並列所組成，據以評定商標則分別由單純之外文「Fujiwell」及「FUJIIRYOKI」所構成，後者起首外文「Fuji」／「FUJI」為國人常見之日文「富士」之外文拼音，而本件據以評定商標之「FUJIIRYOKI」圖樣於實際使用時，其廣告文宣上多可見「富士按摩椅」、「製造廠商：日本富士醫療器公司」等字樣，顯示相關消費者可知據以評定外文「FUJIIRYOKI」即「富士醫療器」，並對應使用中文「富士」商標，更何況國人習以「富士」作為「FUJI」之譯音中文，自難謂二者無使人聯想之情事。將二商標相互比較，可知予人寓目印象較為深刻且於交易時較易唱呼之主要識別部分「富士」、「FUJI」或「Fuji」／「FUJI」，其觀念相同，讀音亦極相彷彿，雖據以評定商標之外文「Fuji」／「FUJI 」 後另加上外文「well」或「IRYOKI」，然如標示於相同或類似之商品時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會誤認二者來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易唱呼之際，仍易對據以評定商標之起首外文「Fuji」／「FUJI」較為關注或留存印象較為深刻，而可能誤認二商標為系列商標，應屬構成近似之商標，且近似程度不低。

㈢指定商品是否類似暨其類似之程度：次查，系爭商標指定使用之「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器、帶式按摩器、人體用護膚器、皮膚檢查器、超音波洗顏器、腳底按摩器、電子按摩減肥器、電動按摩椅、電動按摩椅墊、美腰器、搖擺機、按摩棒、氣血循環機、揉捏機、電動按摩器、電動按摩床」商品，與據以評定註冊第1076530 號商標指定使用之「電動按摩器；按摩椅；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；家庭用電動按摩器」商品及註冊第1076545 號商標指定使用之「電動按摩機（椅）；血壓計；治療用洗浴器；低頻治療器；按摩床；醫療用電毯；美容用按摩器；熱風治療儀器；醫療器具及儀器」商品相較，二者均屬醫療儀器或供電動按摩醫療之器具等商品，且常來自相同之產製者，並常透過相同之行銷管道場所販售，於用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度類似之商品。

㈣商標識別性之強弱：又據以評定商標之「Fujiwell」、「FUJIIRYOKI」圖樣固與習見之外文「Fuji」、「FUJI」屬相關聯之文字，非參加人所獨創，惟其圖樣與據以評定商標指定使用之商品並無關聯性，消費者會直接將其視為指示及區別來源之標識，應具相當識別性，他人稍有攀附即有使消費者產生混淆誤認之虞。

㈤消費者對二商標之熟悉程度：另查，據以評定商標權人日商富士公司除在我國註冊取得本件據以評定商標外，並自92年起即透過我國代理商千田公司行銷販售富士按摩椅等商品，且於92年至96年間亦於各大報報章以大版面刊登標示有「富士」、「FUJIIRYOKI」商標之按摩椅商品廣告，此有參加人於評定階段所提出之商標註冊資料、經濟日報、自由時報、民生報、中時晚報、聯合報之報紙廣告等相關資料附原處分卷可稽（見評定卷證2 至證9），其後再由參加人取得我國唯一授權獨家代理經銷商（見評定卷證1 ）。反觀原告於本件評定及訴願階段所提出由其所經營之棨泰公司及所設立之「FUJI」富士健康館網頁及其就系爭商標之實際使用事證（見訴願卷附件10至12），或未標示系爭商標，或無日期之標示，或其日期在系爭商標註冊日（99年1 月16日）之後，而訴願卷附件13、14之廣告費支出統一發票及銷貨發票亦無法勾稽證明係系爭商標使用於前述指定商品之金額及數量為何，且原告於本件行政訴訟所提出之原證11係於2014年2 月17日上網查詢列印之資料，在系爭商標申請之後，為訴外人富士メヂィック日本株式會社網頁，係在國外之使用資料，尚不足以證明可印證至國內之使用情形，原證16之棨泰公司97年4 月8 日進口報單其中與本件相關之貨物名稱「FUJIIRYOKI BRAND MASSAGE CHAIRS 」，所顯示者為據以評定商標FUJIIRYOKI，原證19參加人官方網頁影本，瀏覽列印日期為103 年2 月27日、原證20原告99年3 月型錄影本，無日期標示，但標示活動日期為2010年，均在系爭商標申請之後；原證21原告99年12月型錄影本，無日期標示、原證22號原告經營FUJI富士網站之「關於富士」影本，瀏覽列印日期為103 年2 月27日；原證23號原告經營FUJI富士網站之商品頁面放大影本，瀏覽列印日期係103 年3 月3 日，亦均在系爭商標申請之後，均不足以證明系爭商標於註冊時業經原告長期廣泛使用，已為相關消費者所知悉。是以，依本件卷附現有證據資料綜合以觀，堪認據以評定商標於系爭商標註冊時應較為相關消費者所熟悉，而應給予較大之保護。

㈥系爭商標之註冊申請是否善意：依上開評定階段證3 至證9 可知，早於92年間起據以評定商標「FUJIIRYOKI」之按摩椅即已陸續經由臺灣廠商代理進口，並以「富士」為名來統稱據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅，行銷市場，足徵由臺灣之相關事業或消費者觀點極易認為「富士」按摩椅乃包括據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅，而據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅之前後臺灣代理商包括：⒈西元2006年（民國95年）前為聲寶公司代理，由玖田運動器材行（千田牌）總經銷；⒉西元2006至2008年（民國95至97年）為高島健康生活館代理（原告任高島總經理）；⒊西元2008年（民國97年）為富士健康館，亦即原告所經營之棨泰公司；⒋西元2011年（民國100 年）起由參加人公司代理。而原告於所負責經營之棨泰公司代理經銷據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅時，仍亦延用「富士」按摩椅名稱行銷市場，此有棨泰公司行銷據以評定商標「FUJIIRYOKI」按摩椅之廣告型錄可證（見本院卷第293 至298 頁、第380 至385 頁），足以認定原告明知「FUJI」乃據以評定商標商品所先使用之商標，卻惡意搶先註冊。

㈦原告原證12號「商標混淆認知度調查」市場調查報告因實際進行調查及作成日期102 年12月23日乃為本件商標評決後之證據資料，無法證明相關消費者於系爭商標於申請時，對於系爭商標之熟悉程度高於據以評定商標，況且原證12的問卷調查報告其調查範圍僅及於臺北市、臺中市及高雄市，未及於我國全地，係限於特定地區，且關於受訪者之年齡設定為20 歲 至50歲，未及於所有年齡層，亦即未包含全部可能的消費者，其調查結果即難認為係所有相關消費者之認知，所以無法作為二商標是否有混淆誤認之虞之證據，況且原告所提出上開市場調查報告之結論顯示，就系爭商標與據以評定「FU JIIRYOKI 」、「Fujiwell」商標之相似程度分別達到31.7% 、20.5% ，亦不足以作為系爭商標與據以評定商標無混淆誤認之虞之有利證據。

㈧縱原告有提出之顯示日期在系爭商標註冊日前之94年起各年度廣告費用明細表、分類帳、98年1 月起廣告招牌及廣告費用等統一發票、廣告費收據、98年度銷貨發票明細表、入帳門市明細及98年間營業人銷售額與稅額申報書等資料，惟廣告費用明細表、分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、銷貨發票明細表及入帳門市明細等並無商標或商品可稽，且有關廣告支出之統一發票、收據僅其中香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司於98年1 月6 日開立之統一發票在廣告名稱載有「日本富士」、同年月16日、19日、4 月27日、29日、5 月2 日、4 日、8 日者載有「富士」、8 月4 日、5日、10月28日、30日者載有「富士健康器材」字樣，另98年1 、3 、5 、8 、10月間自由時報廣告費收據於刊登內容載有「富士健康生活館」字樣，然除並無該期間之廣告實際內容可稽（前已述及商品DM、廣告單、報章雜誌廣告等有實際廣告畫面者日期在後），不能證明係系爭商標使用於「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器」商品之相關廣告資料外，復徵諸訴願附件3 之公司網頁上方並列「FUJI富士」、「ICON及設計圖」二不同商標及考量原告與其公司已註冊多件不同商標於多種類別之商品及服務，則依據上開廣告支出及營業額資料既無法觀出係使用何者商標及銷售何種商品或服務，別無其他佐證自不足採認為系爭商標使用於「按摩器、電氣美容儀器、美容用按摩器、增高器、隆乳器」等商品之相關廣告銷售資料。準此，依據現有資料相互勾稽對照，實難遽認系爭商標註冊時已廣泛使用於該等商品為相關消費者所熟悉，足資與據以評定商標相區辨而無致混淆誤認之虞。況原告評定答辯書附件7 之「FUJI富士」健康館網頁資料下方於免付費服務專線之前均顯示「日本富士健康館」字樣，且其中部分網頁資料所示如「斗六家樂福」、「嘉義北門家樂福」店面招牌及訴願附件4 所示以「富士健康館」為關鍵字在Google搜尋所得結果網頁右上方清楚顯示原告位於南京東路之旗艦店標示「FUJIIRYOKI日本富士健康館」招牌，其外文部分與據以評定註冊第1076545 號「FUJIIRYOKI」商標圖樣如出一轍，顯然原告使用時有企圖引起相關消費者將其商品或服務與日商富士公司之據以評定商標商品產生聯想而發生混淆誤認之情事。

㈨原告雖主張系爭商標註冊後已於消費市場上廣泛行銷使用，消費者可以區辨二造商標之不同，無致混淆誤認之虞，有商標法第60條規定之適用，且基於情事變更原則，應為評定不成立之評決等語。惟按商標法第60條但書之適用，係以原處分機關評決時應撤銷系爭商標註冊之情形已不存在為前提。原告就此應提出具體事證證明系爭商標於本案評決時已無致消費者混淆誤認之虞，原處分機關即被告始得據為評定不成立之評決。然依原告所提出之前述使用事證，固可見其於系爭商標註冊後至本件原處分作成前，有將系爭商標使用於按摩椅等商品上，並藉由電視廣播等廣告而為相當之行銷，惟由相關卷證並未顯示消費者已因其行銷而足可認識二商標商品係來自不同來源，相關消費者實仍有可能誤認二商標商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞，依系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款規定，系爭商標仍不得註冊。而系爭商標不得註冊之情事既仍存在，被告仍無從認系爭商標註冊後已有情事變更，依商標法第60條但書之規定得為評定不成立評決之餘地，故原告此部分之主張並非可採。

㈩至原告訴稱以「FUJI」或「富士」作為商標圖樣一部分申准註冊且現仍有效存在者，所在多有；且日本商標註冊實務上，「富士」、「FUJI」與「FUJIIRYOKI」商標均能併存註冊等節。惟查，原告所舉另案併存註冊諸商標，其商標圖樣或指定使用之商品與本件商標不盡相同，且由於個案事實及證據樣態差異，相關商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，於個案中審認結果自有不同，基於商標審查個案拘束原則，自難比附援引，執為本件有利之論據（參照本院101 年度行商訴字第106 號行政判決意旨）。另日本人對其日文母語之熟悉區辨程度與我國國人有別，且各國國情不同，商標法制及審查基準仍有差異，亦難比附援引他國商標併存註冊之案例，執為本件有利之論據。綜上所述，本件衡酌二商標近似程度不低，復均指定使用於按摩器等類似商品，據以評定商標具相當識別性且較為消費者所較熟悉者，系爭商標之註冊申請並非善意等因素綜合判斷，相關消費者實極有可能誤認二商標商品為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。

六、從而，系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第13款及現行商標法第30條第1 項第10款所定不准註冊之情形。從而，被告就系爭商標評定案所為系爭商標註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭