智慧財產法院行政判決

原告

鐘利民

訴訟代理人

蔣宗翰律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

盧耀民

參加人

英商‧莫騰 布朗有限公司

代表人

馬克‧強森Mark Johnson(董事長President)

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國103 年10月13日經訴字第10306105190 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，行政訴訟法第111條第1 、2 項定有明文。本件原告起訴時原聲明「被告所為訴願決定不利於原告部分撤銷」、「智慧財產局所為之中台異字第1010659 號商標異議審定書之處分應予撤銷」部分，嗣於民國105 年1 月20日言詞辯論期日當庭更正為「原處分及訴願決定關於註冊第01514788號『標章圖』商標指定使用於『化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜』部分均撤銷」，被告同意訴之聲明之更正（見本院卷第89-90 頁105 年1 月20日言詞辯論筆錄），揆諸上開規定，應予准許。

二、事實概要：原告前於100 年8 月17日以「標章圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類「化妝品、香水、磨光劑、美白霜、洗髮液、鞋油、去漬膏、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品，向原處分機關即被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第1514788 號商標（商標權期間：自101 年5 月1 日至111 年4 月30日，下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人英商莫騰布朗有限公司於101 年8 月1 日以該註冊商標有違註冊時商標法第23條第1 項第12款及第14款與現行商標法第30條第1 項第11款及第12款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，以103年3 月5 日中台異字第G01010659 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（即本件原處分）。原告不服，向經濟部提起訴願，經經濟部以103 年10月13日經訴字第10306105190 號訴願決定書作成「原處分關於系爭註冊第1514788 號『標章圖』商標指定使用於『磨光劑、鞋油、去漬膏』商品應予撤銷之部分撤銷，由原處分機關另為適法之處分；其餘部分訴願駁回」之決定。原告再對指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」部分不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定不利原告部分撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

三、原告方面：

（一）聲明：原處分及訴願決定關於註冊第01514788號「標章圖」商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」部分均撤銷。

（二）陳述：

1.按商標法第106 條第3 項規定，對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標，對本法修正施行後提出異議者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。本件系爭註冊第01514788號「標章圖」商標係於101年5 月1 日公告註冊，係商標法修正施行前註冊之商標，而原處分有關之註冊時商標法第23條第1 項第14款，業經修正為商標法第30條第1 項第12款，於註冊時及修正施行後法條規定均為違法事由，合先陳明。

2.次按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，固為修正前商標法第23條第1 項第14款所定，嗣該款商標法修正為第30條第1 項第12款，規定「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限」。惟，⑴上述條款之構成要件之一為兩造商標「近似商標」。而衡諸兩商標是否近似，應依異時異地隔離觀察及以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。⑵且上述條款修正後之構成要件，除了據以異議先使用之商標與系爭商標構成近似，及系爭商標與據以異議商標先使用之商品構成類似外，修正後之商標法更規定須以「系爭商標之申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」，方有該條款之適用。若申請人係屬善意或使用在先，則無上述條款之適用。

3.【據以異議商標的識別性不高】審究據以異議商標主要係由4 片花瓣所構成，據以異議商標圖樣使用於「沐浴露、眼霜、香水」易使消費者認為係裝飾作用的4 片花瓣或其成分係為花瓣，不具強烈之商標識別性。況查，原告大部分使用證據其主要部分均為外文「MOLTON BROWN」，例如：原告附件7 最後2 頁的據以異議商標實際使用的商品照片，可知原告實際使用的商標主要部分為外文「MOLTONBROWN」，而4 片花瓣僅為裝飾作用。

4.【系爭商標與據以異議商標不構成相同或近似商標】判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。審究系爭商標圖樣的外觀主要呈現方形圓角墨色的圖形，整體外觀狀似國劇臉譜的造型的一個logo；而據以異議商標主要係由4 片花瓣所構成，由據以異議商標實際使用的商品照片可知，據以異議商標圖樣僅係裝飾作用的4 片花瓣不具商標之識別性已如前述，且據以異議商標之使用時，往往尚有外文「MOLTON BROWN」可資區辨，因此，整體觀察兩者匠具不同，不易造成消費者誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，非屬近似商標。

5.【原告係善意註冊使用，並無意圖仿襲據以異議商標】據以異議商標主要係由4 片花瓣所構成，據以異議商標圖樣使用於「沐浴露、眼霜、香水」易使消費者認為係裝飾作用的4 片花瓣或其成分係為花瓣，不具強烈之商標識別性。況原告前於100 年8 月17日申請系爭商標後，即廣泛使用，廣徵各地代理商。此有申請人招商廣告、使用樣態及於Google查詢「SSUNE 」約有13400 項結果可稽。此外，早在西元1998年3 月25日原告即有在中國大陸及台灣使用系爭商標圖樣於該商標指定之「化妝品」商品。原告於1996年7 月26日著作完成之「尚億SSUNE 及圖」業已向中國大陸地區的國家版權局辦妥著作權登記，此有「作品登記證書」可稽。因此，原告早在西元1998年3 月25日，原告即有在中國大陸及台灣使用系爭商標圖樣於該商標指定之「化妝品」商品；且原告於1996年7 月26日著作完成之「尚億SSUNE 及圖」業已向中國大陸地區的國家版權局辦妥著作權登記，其著作完成日及使用日均早於據以異議商標之使用日，且系爭商標圖樣係取自原告之著作，堪認原告係善意，並無意圖仿襲據以異議商標。

6.綜前所陳，【據以異議商標的識別性不高】、【系爭商標與據以異議商標不構成相同或近似商標】，原告早在西元1998年3 月25日原告即有在中國大陸及台灣使用系爭商標圖樣於該商標指定之「化妝品」商品；且原告於1996年7月26日著作完成之「尚億SSUNE 及圖」業已向中國大陸地區的國家版權局辦妥著作權登記，其著作完成日及使用日均早於據以異議商標之使用日，且系爭商標圖樣係取自原告之著作，堪認原告係善意，並無意圖仿襲據以異議商標，系爭商標應無前揭條款的適用。

四、被告方面：

（一）聲明：原告之訴駁回。

（二）陳述：

1.按「對本法100 年5 月31日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」為現行商標法第106 條第3 項所明定。而商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」及「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者」不得註冊，復為系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款本文所規定。本款所稱「先使用之商標」係指相對於系爭商標為先使用之商標，重在作為商標使用之事實，不以於國內或國外先為註冊之商標為限，僅須於系爭商標申請註冊前，於國內或國外先使用同一或近似商標圖樣於同一或類似商品，即有本條款之適用；又本款規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，是雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款之「其他關係」（最高行政法院98年度判字第321 號判決、鈞院99年度行商訴字第30號行政判決參照）。經查：

⑴關於二造商標是否近似之部分：本件系爭註冊第1514788 號「標章圖」商標係由圓角四邊形墨色底之中心置一白點，並於白點之上下左右放置4 朵對稱之白色類似花朵的圖案所組成；而據以異議「MOLTONBROWN 花朵設計圖」商標（下稱據以異議商標，如附圖二所示）係由一黑點為中心，上下左右放置4 朵對稱之墨色類似花朵的圖案所組成。二者相較，均為對稱之花朵設計圖形所構成，其整體圖樣之外觀及意匠均如出一轍，僅黑白設色相反，應屬相同或極相近似之商標。

⑵據以異議商標是否於系爭商標申請日前有先使用之部分：

①西元2008年7 月19日痞客邦PIXNET之部落格及西元2009年5 月21日PCHOME個人新聞台網頁列印資料（異議附件10 ， 見原處分卷第95頁至第107 頁），載有「MOLTONBROWN 成立於西元1973年初期以造型沙龍起家1978年開始生產獨家製作的身體保養相關產品…至今全球共有七十幾個多達三百間以上五星飯店…合作選用…台灣目前則是有六福皇宮飯店推薦使用中…」，其上所載潤唇膏及潔面乳等商品之照片上並有據以異議商標之標示。

②西元2009年5 至8 月之「highlifeshop! 」、西元2008年10至12月、西元2009年7 至9 月之「discover theshop」、西元2006年11月於新加坡出版之「BAZAAR」及西元2008年6 月於國內出版之「ELLE」等雜誌影本（異議附件12，見原處分卷第130 頁至第154 頁），其內頁上之沐浴露及潤膚膏等商品標示有據以異議商標。

③參加人公司之網頁列印資料（異議附件8 ，見原處分卷第80頁至第92頁），雖無日期可稽，惟該網頁上有販售前揭證據資料上所載之清潔及化妝品等商品之相關資訊，並有提供國際運送至我國等國家或地區。

④綜合上述參加人檢附之資料，足認參加人於系爭商標申請註冊日（即100 年8 月17日）前，有先使用據以異議商標於潤唇膏及潔面乳等商品，並行銷該等商品至我國之事實。

⑶關於二造商標所指定或使用商品是否同一或類似之部分─系爭商標指定使用之「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品之部分：

①系爭商標指定使用之「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、美容面膜」商品，與據以異議商標先使用於之潤唇膏及潔面乳等商品相較，均為人體保養或美容之相關產品，其在材料、用途、功能及產製者等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之商品。

②系爭商標指定使用之「化妝品用香料」商品，與據以異議商標先使用於前揭商品相較，均為人體保養或美容之相關產品，其在材料、用途、功能及產製者等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之商品。

③系爭商標指定使用之「口氣清新噴劑」商品，與據以異議商標先使用於前揭商品相較，二者均為人體保養或美容之相關產品，其在材料、用途、功能及產製者等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形判斷，應屬同一或類似之商品。

④系爭商標指定使用於「磨光劑、鞋油、去漬膏」商品之部分：系爭商標指定使用於此部分商品與據以異議商標先使用之潤唇膏及潔面乳等商品相較，且前者為人體保養或美容之相關產品，後者為非人體用之保養或清潔等相關產品。又磨光劑多用於鏡面或車體外觀；鞋油多用於靴鞋表面；去漬膏多用於布料上，而該等商品均主要在於去除刮痕、水垢等污漬，無法用於人體上。依一般社會通念及市場交易情形判斷，二者在材料、用途、功能及產製者等因素上不具有共同或相關聯之處，應非屬同一或類似之商品。

⑷原告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據以異議商標存在，意圖仿襲而申請註冊之部分：據以異議之「MOLTON BROWN花朵設計圖」商標之圖樣，非為簡單之線條、基本幾何圖形或裝飾性圖案所構成，復與其使用之潤唇膏及潔面乳等商品無關，具相當之識別性。且參加人先使用據以異議商標於潤唇膏及潔面乳等商品經由國內網站及國內外雜誌等介紹與宣傳，已如前述，原告將系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品向被告機關申請註冊，自對於潤唇膏及潔面乳等相關之產品的製造、經銷及廣告宣傳等相關商品之資訊較一般人關注並熟悉。則原告於其後始以極相近似甚至相同於據以異議商標之系爭商標指定使用於同一或類似商品申請註冊，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，當係因前述關係而曾留意或接觸過相關訊息，因而知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲以不正競爭行為而搶先申請註冊。

⑸綜上所述：系爭商標與據以異議商標構成近似，且據以異議商標於系爭商標申請註冊前有先使用於化妝品等商品之事實，又系爭商標指定使用之「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品與據以異議商標先使用之商品屬同一或類似之商品，另原告因其他關係知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而搶先申請系爭商標之註冊。故系爭商標指定使用於前揭商品之部分自有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用。

2.至原告稱據以異議商標主要由4 片花瓣所構成，使用於「沐浴露、眼霜、香水」商品，易使消費者認為係裝飾作用之圖樣或僅在表示其商品成分係由花瓣製成，不具強烈之商標識別性，且參加人大部分使用證據其主要部分均為外文「MOLTON BROWN」，如參加人於異議階段提出之附件7最後2 頁之據以異議商標實際使用之商品照片，可知其實際使用的商標主要部分為外文「MOLTON BROWN」，而4 片花瓣圖僅為裝飾作用等語。惟經查，據參加人所提附件7、10、12（見原處分卷第67頁至第79頁、第95頁至第107頁、第130 頁至第154 頁）之據以異議商標商品照片等資料，參加人生產之沐浴露、洗面乳、調理化妝水、眼霜、潤膚霜、洗手乳等多款商品，皆標有據以異議標圖案，雖亦同時標示外文「MOLTON BROWN」，惟消費者見之，仍會將據以異議商標圖樣作為指示參加人商品來源之識別標誌，並無礙於本件據以異議商標應具識別性之認定，且無礙於本件據以異議商標已在系爭商標申請註冊前，為商標使用之事實。

3.原告又稱，其於100 年8 月17日申請系爭商標後，立即廣泛使用，廣徵各地代理商，並提出招商廣告、使用樣態及於Google網站查詢「SSUNE 」結果等證據（起訴狀附件3），又早在西元1998年3 月25日即在中國大陸及臺灣使用系爭商標圖樣於「化妝品」商品，並提出商品照片影本（起訴狀附件4 ），且原告於1996年7 月26日創作完成之「尚億SSUNE 及圖」，業已在中國大陸向大陸地區國家版權局辦妥著作權登記，並提出「作品登記證書」影本（起訴狀附件5 ），稱以上證據堪認原告之系爭商標圖樣著作完成日及使用日均早於據以異議商標，故原告係善意，並無意圖仿襲據以異議商標等語。惟經核，起訴狀附件3 之照片影本模糊，且未標示日期，無從得知系爭商標真實使用之日期、地域，其第1 、2 頁之網頁資料未見系爭商標圖樣，且未標示日期，僅於左上角列有：2014年5 月8 日，其第4 頁之Google網站查詢「SSUNE 」結果網頁，亦未見系爭商標圖樣，故起訴狀附件3 無法採認為原告確於申請系爭商標後，立即廣泛使用之證據。起訴狀附件4 ，係原告自行製作提出之照片影本，雖標有日期：1998／03／25，惟無從得知使用之地域，亦缺其他具公信力之證據加以互相勾稽證明有於該日期使用系爭商標圖樣之事實，難以證明原告之系爭商標較據以異議商標先使用或在我國先使用之事實。起訴狀附件5 之大陸地區國家版權局核發之「作品登記證書」影本，其所載之登記日期為：2013年7 月15日，該日期晚於原告所稱之創作完成日期，不能證明原告確於1996年7 月26日即已創作完成「尚億SSUNE 及圖」。故上揭證據，無法證明原告於系爭商標申請註冊時，並無仿襲之意圖。

五、參加人雖經本院命其獨立參加及合法通知，惟並未到庭陳述，亦未提出任何書狀以供本院斟酌。

六、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭商標商標註冊簿資料（原處分卷第11頁）、商標異議理由書暨據以異議商標圖樣（原處分卷第23-26 頁）、原處分書（原處分卷第1-3 頁）、訴願決定書（原處分卷第170-17 7頁）在卷可稽，堪認為真正。

七、本院得心證之理由：

（一）按「對本法一百年五月三十一日修正之條文施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」，現行商標法第106 條第3 項定有明文。查系爭商標註冊之申請日為100 年8 月17日，核准公告日為101 年5 月1 日，係現行商標法修正施行前註冊之商標，而系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項 第12、14款業經修正，現為現行商標法第30條第1 項第11、12款所規範，故本件關於系爭商標是否具違法事由應撤銷註冊之判斷，應依系爭商標註冊時之商標法，及現行商標法併為判斷。

（二）再者，本件參加人以系爭商標之註冊違反註冊時商標法第23條第1 項第12、14款規定提起異議，經被告審查後認系爭商標指定使用於部分服務之註冊違反註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定而撤銷其註冊，原告提起訴願，經經濟部就系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品之註冊部分認有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用而駁回此部分訴願，原告因此提起本件訴訟。是本件僅就系爭商標遭原處分及訴願決定撤銷註冊之部分是否有註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用予以審理，合先敘明。

（三）經核本件兩造之爭點在於：系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品之註冊是否有違註冊時商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款之規定？茲分述如下：

1.按系爭商標註冊時商標法第23條第1 項第14款、第2 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：十四商標有相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者之情形者，不得註冊，但得該他人同意申請註冊者，不在此限，（第2 項）前項第14款規定之情形，以申請時為準」；現行商標法第30條第1 項第12款、第2 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一，不得註冊：十二相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲而申請註冊者。但經其同意申請註冊者，不在此限。（第2 項）前項第9 款及第11款至第14款所規定之地理標示、著名及先使用之認定，以申請時為準」，本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會（最高行政法院99年度判字第938 號、1012號判決參照）。蓋我國現行商標法係採取註冊主義，而非使用主義，故先使用而未註冊之商標原則上不予保護，惟因商標之使用乃商標存在之意義及其價值之所在，為避免過度僵化產生流弊，商標法乃例外於部分條文注入使用主義之精神，對於未註冊而於國內外先使用之商標仍酌予以保護。92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1項第14款規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊」，此即前述商標使用主義及屬地主義之例外，適用時不宜再擴大其範圍。詳言之，此條款係基於民法上的誠實信用原則、防止消費者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭他人不法搶註其商標時的救濟機會，除參照巴黎公約第6 條之7 第1 項及歐洲共同體商標規則第8 條第3 項規定，禁止其代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註商標之情形。又所謂「其他關係」，應指申請人與他人間因有「契約、地緣、業務往來」等類似關係而知悉他人商標，並搶先註冊而言，或雖無業務往來但在國內相關或競爭同業之間因業務經營關係而知悉他人先使用商標存在者，亦屬本條款所謂之「其他關係」（最高行政法院103 年度判字第23號判決參照）。

2.系爭商標與據以異議商標近似程度極高：經查，本件系爭商標係由圓角四邊形墨色底之中心置一白點，並於白點之上下左右放置4 朵對稱之白色類似花朵的圖案所組成；而據以異議商標係由一黑點為中心，上下左右放置4 朵對稱之墨色類似花朵的圖案所組成。二者相較，均為對稱之花朵設計圖形所構成，其整體圖樣之外觀及意匠均如出一轍，僅黑白設色相反，應認構成近似商標，且近似程度極高。原告謂整體觀察兩者匠具不同，不易造成消費者誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，非屬近似商標云云，其比對觀察容有違誤，顯不足採。

3.參加人有先使用據以異議商標於類似商品之事實：參諸參加人於異議階段所檢附之使用證據：①西元2008年7 月19日痞客邦PIXNET之部落格及西元2009年5 月21日PCHOME個人新聞台網頁列印資料（原處分卷附件10第95-107頁），內容載有「MOLTON BROWN成立於西元1973年初期以造型沙龍起家1978年開始生產獨家製作的身體保養相關產品…至今全球共有七十幾個多達三百間以上五星飯店…合作選用…台灣目前則是有六福皇宮飯店推薦使用中…」暨商品使用良好經驗等文字，其上更附載潤唇膏及潔面乳等商品之照片上並具有據以異議商標之標示。②西元2009年5 至8 月之「highlifeshop !」、西元2008年10至12月、西元2009年7 至9 月之「discover the shop 」、西元2006年11月於新加坡出版之「BAZAAR」及西元2008年6 月於國內出版之「ELLE」等雜誌影本（原處分卷附件12第130-134 、140-143 頁），其內頁上之沐浴露及潤膚膏等商品標示具有據以異議商標。③西元2008年4 月19日臺灣商務網市場快訊新聞（原處分卷附件9 第93-94 頁），內容載有「Molton Brown這次重返台灣可說是以最佳狀態翩然而來，首家旗鑑館並於2008年4 月1 日於新光三越天母B 館開幕，除了明星商品外，包含BATH&BODY 身體保養系列、HAIR美髮系列、MEN 男士系列與HOME&TRAVEL 洗手護手系列等，完整的Molton Brown四大系列都將於台灣首現蹤跡」之相關資訊，並有產品販賣專櫃照片。是由前揭證據資料相互勾稽並綜合判斷，應堪認定於系爭商標100 年8 月17日申請註冊前，據以異議商標已有先使用於潤唇膏及潔面乳等商品，並有在臺灣行銷該等商品之事實。

4.系爭商標指定使用之「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化妝品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品與據以異議商標類似：

⑴按商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。同理，服務類似係指服務在滿足消費者的需求上以及服務提供者或其他因素上，具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。

⑵查系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、美容面膜」商品，與據以異議商標先使用於「潤唇膏、潔面乳、化妝水、眼霜、洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、淨顏乳、刮鬍乳、保濕霜」等商品（原處分卷第97頁正反面）相較，除系爭商標指定使用於「化妝品」商品、據以異議商標先使用於「化妝水」商品部分應構成同一之商品外，另系爭商標指定使用於「香水、美白霜、洗髮液、美容面膜」商品與據以異議商標先使用於「潤唇膏、潔面乳、眼霜、洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、淨顏乳、刮鬍乳、保濕霜」等商品，均為人體保養或美容之相關產品，應屬商品及服務分類暨相互檢索參考資料（簡稱檢索參考資料）所列第0301「化粧品、燙髮劑、染髮記、洗髮劑、護髮劑、人體用清潔劑」組群（原處分卷第181 頁）。其中系爭商標指定使用於「香水、美白霜、美容面膜」商品，與據以異議商標先使用於「潤唇膏、眼霜、保濕霜」等商品，均屬檢索參考資料所列0301「化粧品」組群；又系爭商標指定使用於「洗髮液」商品，與據以異議商標先使用於「洗髮乳、潤髮乳」商品，均屬檢索參考資料所列0301「洗髮劑」組群；再據以異議商標先使用於「潔面乳、沐浴乳、淨顏乳、刮鬍乳」商品，則屬檢索參考資料所列0301「人體用清潔劑」組群，在功能、用途、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。

⑶系爭商標指定使用之「化妝品用香料」商品，與據以異議商標先使用於「化妝水」商品相較，應分別屬檢索參考資料所列第0303「香料」組群及第0301「化妝品」組群（原處分卷第181 頁），二者為須相互檢索之組群，且均為人體保養或美容之相關產品，在功能、用途、產製者、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。

⑷系爭商標指定使用之「口氣清新噴劑」商品，與據以異議商標先使用「潔面乳、沐浴乳、淨顏乳、刮鬍乳」商品相較，應分別屬檢索參考資料所列第0307「非醫療用口腔清潔劑」組群（訴願卷第50頁）及第0301「人體用清潔劑」組群，二者間雖非為須相互檢索之組群，惟均為人體保養、清潔之相關產品，在功能、用途、產製者、行銷管道、消費族群等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品。

5.原告因與參加人間具有相關或同業競爭關係，而知悉據以異議商標之存在：據以異議商標之圖樣，非為簡單之線條、基本幾何圖形或裝飾性圖案所構成，復與其使用之潤唇膏及潔面乳等商品本身或其品質、功用或其他特性無關，不具有商品或服務說明之意義，消費者會直接將其視為指示及區別來源的標識，屬任意性商標，故具有相當之識別性。且參加人先使用據以異議商標於潤唇膏及潔面乳等商品經由國內網站及國內外雜誌等介紹與宣傳，已如前述，原告將系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品向被告申請註冊，自對於潤唇膏及潔面乳等相關之產品的製造、經銷及廣告宣傳等相關商品之資訊較一般人關注並熟悉。則原告於其後始以極相近似於據以異議商標之系爭商標指定使用於同一或類似商品申請註冊，依一般社會通念及經驗法則判斷，實難諉為巧合，而對於其使用系爭商標之始末或創作由來，均未據原告提出任何證據供本院審酌。經綜合審酌上開情狀，足見原告係因與參加人間具有競爭同業關係知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而以不正競爭方式搶先申請系爭商標之註冊，應堪認定。

八、綜上所述，原告因與參加人間具有競爭同業關係而知悉據以異議商標之存在，意圖仿襲而以高度近似之系爭商標，並指定使用於同一、類似之商品，向被告申請註冊，確有修正前商標法第23條第1 項第14款及現行商標法第30條第1 項第12款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告就系爭商標異議案所為系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」商品部分之註冊應予撤銷之審定，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分不利於原告之部分即系爭商標指定使用於「化妝品、香水、美白霜、洗髮液、化粧品用香料、口氣清新噴劑、美容面膜」撤銷部分，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造之其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭