智慧財產法院行政判決

原告

台灣森永製菓股份有限公司

代表人

潘明哲（董事長）

訴訟代理人

李文傑律師

訴訟代理人

劉倫仕律師

訴訟代理人

沈佩娟律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

盧耀民

參加人

義大利商. 費列羅公司(FERRERO S.P.A.)

代表人

Massimo GAIDANO Giordano CARDINI(Proxy Holders)

訴訟代理人

何愛文律師

　劉彥玲律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月19日經訴字第10406316800 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定准許參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：被告代表人原為王美花，於民國105 年7 月1 日卸任並由洪淑敏代理局長，經其於同年8 月8 日具狀承受訴訟，嗣洪淑敏於同年8 月11日派任局長，並於同年10月19日具狀承受訴訟，有被告行政訴訟聲明承受訴訟狀、經濟部函在卷可稽（見本院卷一第401 、403 頁、本院卷二第524 、526 頁），經核無不合。再原告於105 年10月19日當庭撤回聲明第2 項「命被告為異議不成立之處分」部分聲明，被告及參加人均表示沒有意見（本院卷二第520 頁），合於行政訴訟法第113 條第1 至3 項規定，均應予以准許。合先敘明。

二、事實概要：原告前於102 年6 月4 日以「Chocobons 」商標，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第30類之「糖果，餅乾」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第01609529號商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），權利期間自102 年11月16日起至112 年11月15日止。嗣參加人義大利商費列羅公司以系爭商標指定使用於前揭商品之註冊有違商標法第30條第1 項第10款、第11款及第12款之規定，對之提起異議。經被告審查，核認系爭商標有違商標法第30條第1 項第10款規定，以104 年5 月26日中台異字第G01030092 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以104 年11月19日經訴字第10406316800 號訴願決定書為駁回之決定。原告不服，向本院提起行政訴訟。因本件判決之結果，倘認訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，是本院依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

三、原告主張：

㈠系爭商標與據以異議註冊第00558293號商標（下稱據以異議商標，如附圖2 所示）並不構成近似、無混淆誤認之虞，而無商標法第30條第1 項第10款之適用。

⒈兩造商標無論外觀、讀音均有顯著不同，並不構成近似，無混淆誤認之虞。

⑴系爭商標「Chocobons 」係由字首之大寫字母「C 」與其後8 個小寫字母「hocobons」所一體組合而成，反觀據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」則係「KINDER」與「SCHOKO-BONS 」二字所組成，經整體觀察之結果可知，兩造商標於外觀上除有單獨一字與二文字結合組成之明顯差異外，復因起首字母有「C 」與「K 」之不同，字首之外觀與讀音迥異，加上「字母大小寫之組成」與「特殊符號之有無」等差異，依商標審查基準與相關法院判決意旨兩造商標並不構成近似，灼然明甚。

⑵縱依被告之見解，將據以異議商標割裂為「KINDER」、「SCHOKO-BONS 」兩部份之後，僅以在後之「SCHOKO-BONS 」與系爭商標「Chocobons 」為近似與否之觀察，仍可得知據以異議商標後半部之「SCHOKO-BONS 」與系爭商標「Chocobons 」二者相較，前者以「- 」符號連接「SCHOKO」與「BONS」二字，而後者則為一連貫字串所組成，同樣有起首字母「S 」與「C 」之不同、「字母大小寫組成」不同、以及「特殊符號有無」不同等差異，依法院行政判決之意旨，兩商標外觀上並非近似，殆無疑義。

⑶況按「拼音性之外文如英法德日語等，予消費者之印象重在於其讀音，在比對時自應以讀音比對為準」（商標審查基準第5.2.6.3 點參照），至於該拼音性外文之讀音為何？參酌商標保護係採屬地主義，自應以我國消費者之認知為準，本院判決亦同此意旨（同證2 號，第5頁）「對於本地消費者而言，一般並不熟悉德文…以英文於本地消費市場較為普遍使用之關係，對於不熟悉之德文發音較會以英文之發音方式為之」。是以，本件據以異議商標後半部之「SCHOKO-BONS 」，其「SCHOKO」既為本地消費者所不熟悉之德文，國人通常以英文之發音方式為之，則依英文之發音規則及國人對英文發音方式之認識，參酌「School」（「學校」之意，音近「史庫歐」）、「Scholarship 」（「獎學金」之意，音近「史咖樂緒ㄆ」）、「Schedule」（「行程」之意，音近「史給九」）以及「Korean」（「韓國」之意）等國人所熟悉之英文，可知依照英文之發音規則，「SCHOKO」之讀音應發作/'skako/，即「史咖口」之音。反觀系爭商標「Chocobons 」中之「Choco 」，國人通常發作/'t ∫ak·/ 或/t∫o （短音）k-/ ，即「洽可」或「秋可」，從而，「史咖口」與「洽可」（或「秋可」）之讀音兩相比對，可知系爭商標與據以異議商標之讀音有天壤之別，予消費者之印象為迥異之兩商標，兩造商標並非近似，斷無混淆誤認之虞。

⒉兩造商標無使我國消費者產生二者觀念相同、為同一來源商品之印象，並無混淆誤認之虞。據以異議商標「SCHOKO-BONS 」之「SCHOKO」係由德文所組成，德文與捷克文同屬國人所不熟悉之外文，亦經法院所認定（同證2 號），依我國具有普通知識經驗之消費者對於德文意義之普遍不熟稔，據以異議商標實無從使國內消費者對其圖樣上之外文意義產生聯想，據以異議商標之觀念為何，對國內消費者而言並不具任何意義，與系爭商標難謂有觀念上近似有致混淆誤認之虞。

⒊兩造商標之觀念，並非作為區別兩造商標之標識，是否構成近似商標，應以兩造商標之外觀、讀音為斷。兩造商標於外觀、讀音均迥然兩異，已如前述，無論就系爭商標與據以異議商標之整體圖樣「Chocobons 」與「KINDER SCHOKO-BONS」為觀察，或就被告所指系爭商標之主要部分「Chocobons 」、以及據以異議商標之主要部分「KINDER」與「SCHOKO-BONS 」隔時異地為觀察，均可知兩造商標無由構成商標之近似，而無混淆誤認之虞。

㈡系爭商標為獨創性商標，具高識別性，且已因廣泛使用，為相關消費者所熟知，與據以異議商標無混淆誤認之虞。被告已肯定系爭商標之獨創性，可知其亦已肯認申請註冊在後之系爭商標並非沿用既有詞彙，而與申請註冊在先、以德文與法文不同字根組合而成之既有據以異議商標「 KINDERSCHOKO-BONS 」有顯著差異，得以區別二者之商品來源，且不影響同業競爭。系爭商標既有別於既有商標而係全新獨創之發想，非沿用據以異議商標之既有詞彙而為獨創性商標，兩造商標顯無混淆誤認之虞，乃無庸置疑。

㈢兩造商標無實際混淆誤認之情事，故無混淆誤認之虞。參加人主張據以異議商標早於81年完成註冊，且為著名商標，與系爭商標近似顯有混淆誤認之虞，卻未曾提出兩造商標確有發生消費者混淆誤認情事之任何證據，反而僅見原告所有之系爭商標被用以與義美、M&M's 等非據以異議商標品牌商品相比較之消費者文章，足徵兩造商標並無實際混淆誤認之情事，而無混淆誤認之虞。

㈣兩造商標均已為相關消費者所知悉，而無混淆誤認之虞。

⒈系爭商標已為台灣相關消費者所熟知，提出事證如下：

⑴使用系爭商標「Chocobons 」之「巧可球」商品，於商標註冊申請日2013年11月16日之當月，經由統一集團關係企業「捷盟行銷股份有限公司」，銷往國內知名7-11便利商店，僅此一單一通路之單月銷售額，即已高達新台幣0000000 元，益顯全年全國各大通路總營業額之高。

⑵批踢踢站不僅為全國最大bbs 站，尖峰時段有數十萬網民同時上線瀏覽，在我國且已然形成著名之「鄉民文化」，所刊載文章如引起討論，影響所及，小則產品銷售數據好壞、大則重大選舉之成敗，舉足輕重、無遠弗屆。從而，系爭商標商品「chocobons 巧可球」，於商標註冊申請日前之2013年10月30日刊載於批踢踢站CVS 板（即便利商店板）、以及同年11月6 日刊載於同站chocolate （即巧克力板）之文章，從刊載本文與觀看文章網友推文可知，系爭商標商品已於餅乾、糖果之相關消費者間引起廣泛討論，而於商標註冊申請日前，已為相關消費者所熟知。

⑶復參酌統一超商7-11翁子門市於2013年12月12日所發布森永巧可球促銷廣告與超市現場擺設照片、原告於2014年11月單月所支付之電視廣告通路費用達到250 萬元、同一月份於數位看版電視網之廣告費達10萬元之統計資料，乃至2015年1 月到2 月間之公車外部車體廣告，廣告分布遍及台北、台中、高雄各大重要公車路線之相關證物，益顯系爭商標之廣泛使用，已使我國相關消費者達到熟知之程度，系爭商標與據以異議商標於市場並存之事實，應予尊重，而認兩造商標無混淆誤認之虞。

㈤系爭商標之註冊申請係出於善意。原告早在距今27年前的77年間，於網際網路等傳播媒體尚不發達之年代，即以當時國人所不熟悉之法文「BONBONS 」申請商標註冊，該「BONBONS 」商標之註冊更在據以異議商標申請日三年以前。系爭商標「Chocobons 」，即係基於原告早期之創意發想，將其後半部與英文「Chocolate 」（「巧克力」之意）的前半部結合，形成一具獨創性之商標而作商標之申請，足徵原告就系爭商標之註冊申請並無惡意，縱爾後該「BONBONS 」商標已因期限而失效，亦無改於原告為善意之初衷。

㈥系爭商標為獨創性商標、且經大量使用而具高識別性、與據以異議商標並不近似、無消費者實際混淆誤認之情事、已為相關消費者所知悉，且商標之申請並非出於惡意，而與據以異議商標無混淆誤認之虞，依據「混淆誤認之虞審查基準」並無商標法第30條第1 項第10款之適用。被告之原處分及經濟部維持原處分之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤。爰聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告之答辯：

㈠商標法第30條第1 項第10款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在相關因素審酌如下：

⒈商標是否近似暨其近似之程度

⑴本件系爭註冊第1609529 號「Chocobons 」商標係由單純墨色外文「Chocobons 」所構成；據以異議之註冊第558293號「KINDER SCHOKO-BONS」商標則由單純墨色外文「KINDER」與外文「SCHOKO」、「BONS」及一相連符號「- 」所構成。二造商標相較，其商標圖樣均由單純外文所構成，而無其他圖形或設計，且文字部分雖有外文「KINDER」有無之差異，惟外文「KINDER」為參加人另案在巧克力糖果等商品已取得註冊第413695號之商標，又二者均有字母居於多數之外文「Chocobons 」/ 「SCHOKO-BONS 」，其中系爭商標圖樣之外文「Chocobons 」係由英文之巧克力字彙「Chocolate 」之字首「Choco 」部分結合法文之糖果字彙「bonbons 」之字尾「bons」部分所構成，國人一般可讀為/ ˋt ∫o （短音）ke（中ㄦ音）bo（短音）n / （音近「秋可蹦」）或/ ˋt ∫a （短音）ke（中ㄦ音）bo（短音）n / （音近「掐可蹦」）；據以異議商標圖樣之外文「SCHOKO-BONS 」部分則係由德文之巧克力字彙「Schokolade」之字首「Schoko」部分結合法文之糖果字彙「bonbons 」之字尾「bons」部分所構成，國人一般可讀為/ ˋ∫okobo （短音）n / （音近「修可蹦」），是二者讀音近似，且予人均為「巧克力糖果」之意，整體觀念、亦極相彷彿。以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，二造商標應屬構成近似之商標。

⑵原告雖訴稱據以異議商標之外文「SCHOKO」部分為我國消費者較不熟悉之德文，對我國消費者不具意義等語。惟系爭商標與據以異議商標均有占整體字母多數之外文「Chocobons 」或「SCHOKO-BONS 」，其讀音近似，已如前述；又系爭商標與據以異議商標之外文雖分別由英文或德文與法文等拼音性外文所結合，惟予相關消費者均為「巧克力糖果」之意思，觀念亦極相彷彿。原告據此主張二造商標非屬近似，洵不足採。

⒉商品是否類似暨其類似之程度本件系爭註冊第01609529號「Chocobons 」商標指定使用於第30類「糖果，餅乾」商品，與據以異議註冊第00558293號商標指定使用之「糖果、巧克力糖、牛奶巧克力糖」商品相較，均屬糖果等相關商品，二者在功能、用途、原材料、產製者等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或類似之商品，且類似程度極高。

⒊相關消費者對各商標之熟悉程度

⑴由參加人於異議階段所提各國商標註冊資料，可知據以異議商標自西元1991年起即已於美國、日本等國家獲准註冊，並於81年於我國申准註冊在案；又由所提10 1年至102 年間之全聯福利中心、愛買及家樂福等賣場之商品DM及現場販售照片、銷售額及網站網頁資料等（異議理由申證8 、10至12），堪認據以異議商標在系爭商標註冊日（102 年11月16日）前即已於我國行銷販售，並為相關消費者所熟悉。

⑵觀諸原告於異議答辯、訴願階段及訴訟階段所提證據資料，其中異議答辯附件1 為另案註冊第421747號「BONBONS 」商標登記公示資料、訴願證1 至4 為另案本院99年度行商訴字第112 號行政判決、99年度行商訴字第211 號行政判決、文馨英英漢辭典封面、第1017頁至1018頁及封底及最高行政法院91年判字第955 號判決等資料之影本，均非系爭商標實際使用於指定商品之證據；訴願證5 之統一發票上未見有系爭商標，且單據所載買受人均為「捷盟行銷股份有限公司」此單一對象，尚難證明原告有將系爭商標使用於指定商品並向消費者廣為行銷販售；訴願證6 至7 之電視及公車廣告之日期（103年至104 年間）在系爭商標註冊日（102 年11月16日）之後；異議答辯附件2 之網路討論資料之日期（102 年10月31日及同年11月6 日）雖在系爭商標註冊日之前，惟數量稀少。又原告雖檢送訟訴附件證8 號至證17號，主張系爭商標已為台灣相關消費者所熟知，惟相關系爭商標商品之使用大部分均已在系爭商標註冊日（102 年11月16日）之後，在系爭商標註冊日之前使用數量稀少，原告復未提出系爭商標商品之實際銷售數額、市場占有率等相關資料供參，是由前揭證據，尚不足以證明系爭商標於註冊時已經原告長期行銷而較據以異議商標為我國相關消費者所熟悉，並可因此區辨其與據以異議商標之差異，遑論其應受較大之保護。

⒋商標識別性之強弱據以異議「KINDER SCHOKO-BONS」商標，由外文「KINDER」與「SCHOKO-BONS 」結合而成，其中外文「KINDER」為關係人早於77年即已申請註冊之商標，外文「SCHOKO-BONS 」則屬不同語言字根結合之獨創性商標，已如前述，其組合有相當之先天識別性；況如前述，經參加人使用後，相關消費者對據以異議商標具有一定熟悉程度，具有較強之識別性。

⒌系爭商標之申請人是否善意原告雖訴稱系爭商標係由其將另案註冊之「BONBONS 」商標與巧克力之英文字彙「Chocolate 」結合所形成之獨創商標，並無仿效之惡意云云。惟依被告公告之混淆誤認之虞審查基準中5.7 系爭商標之註冊申請人是否善意所述，其均為非屬善意而不值得保護之情形，且商標之註冊申請是否善意，僅為輔助判斷二商標間有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若依其他各項客觀因素判斷而有混淆誤認之虞，亦難僅以主觀上之善意因素即轉而認定兩造商標無致混淆誤認之虞。

㈡衡酌系爭商標與據以異議商標構成近似，且其圖樣之外文「Chocobons 」/ 「SCHOKO-BONS 」部分之讀音及觀念均極為相仿，近似程度不低，據以異議商標復具相當識別性，且二者所指定使用商品為同一或高度類似，原告復未能舉證證明系爭商標早已為消費者所熟悉而可與據以異議商標相區辨等因素綜合判斷，相關消費者有可能會誤認二商標之商品或服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。從而本件系爭商標之註冊，揆諸前開說明，自應有商標法第30條第1 項第10款規定之適用。

㈢綜上論述，被告原處分及訴願決定洵無違誤。並聲明：駁回原告之訴。

五、參加人主張：

㈠系爭商標「Chocobons 」在觀念、讀音、外觀等各方面，皆高度近似於據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」，復指定使用於同一商品，有致相關消費者混淆誤認之虞。

⒈據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」之外文「SCHOKO-BONS 」係參加人獨具巧思、別出心裁，將德文之「SCHOKOLADE」（中文意為巧克力）之字首「SCHOKO」、與法文之「BONBONS 」（中文意為糖果）之字尾「BONS」獨特組合而成。「SCHOKO-BONS 」係參加人首創之字母組合，創意性高且識別性強，應受較大保護。參加人早於77年起即已申請取得第413695「KINDER」註冊商標，參加人廣為使用據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」並積極行銷據以異議商標商品，「SCHOKO-BONS 」業已具有高度識別性。觀諸據以異議商標商品外包裝袋及單顆巧克力糖果紙上之商標標示，藉由圖型字型及顏色之區隔設計，以醒目顯著方式同時強調其巧克力糖商品「SCHO KO-BONS」商標以及旗下品牌「KINDER」商標。據以異議「KINDER SCHOKO-BONS」商標業經參加人大量廣泛行銷及使用於巧克力甜點商品，「SCHOKO-BONS 」已為相關消費者所熟悉，具有相當知名度及強烈識別性。因此，原告使用極為近似之字母組合「Chocobons 」作為自己商標圖樣之識別部分，將極易使相關消費者與據以異議商標相互聯想，而導致混淆誤認。

⒉系爭商標「Chocobons 」在觀念、讀音、外觀等各方面，皆高度近似於據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」之主要部分「SCHOKO-BONS」。

⑴據以異議商標主要部分「SCHOKO-BONS 」之讀音為「修可端」，而系爭商標「Chocobons 」之讀音為「秋可端」，皆由三個音節構成，三音節發音又極為雷同，則於異時異地隔離觀察或交易時連貫唱呼之際，極易予人同一或系列商標之聯想，足證二者為讀音近似之商標。

⑵據以異議商標之主要部分「SCHOKO-BONS 」係由德文字彙「SCHOKOLADE」（中文意為巧克力）之字首「SCHOKO」、與法文之「BONBONS 」（中文意為糖果）之字尾「BONS」組成。依據原告官網之商品介紹資料，原告自承系爭商標「Chocobons 」亦同由英文「CHOCOLATE 」（中文譯為「巧克力」）之字首「CHOCO 」及法文「BONBONS 」（中文譯為「糖果」）之字尾「BONS」結合而成，足證系爭商標「Chocobons 」之字義及觀念，與據以異議商標主要部分「SCHOKO-BONS 」完全相同，兩商標之近似程度極高。

⑶據以異議商標之主要部分「SCHOKO-BONS 」及系爭商標「Chocobons 」皆為單純外文商標，且未經特殊意匠設計。系爭商標「Chocobons 」所選用之字母幾乎與據以異議商標主要部分「SCHOKO-BONS 」完全相同，整體外觀予人寓目印象極為相仿，構成外觀高度近似。原告出於仿襲意圖，將據以異議商標之主要部分「SCHOKO-BONS 」之德文字首「SCHOKO」改為英文字首「Choco 」，但仍不改乍視系爭商標「Chocobons 」時，其外觀高度雷同印象，而足使消費者誤認其服務係來自與據以異議商標同一服務廠商或存在若何關係企業、授權或加盟關係等，而有致生混淆誤認之虞。

⒊系爭商標之指定商品與據以異議商標相同或高度類似。系爭商標「Chocobons 」指定使用於第30類「糖果、餅乾」商品，據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」指定使用於「糖果、巧克力糖、牛奶巧克力糖」等，屬同一或類似商品，且類似程度極南。系爭商標與據以異議商標指定商品為糖果、巧克力等零食商品且單價並不高，消費者選購時注意程度不高，且兩商標又高度近似，確有混淆誤認之虞。

⒋相關消費者對據以異議商標熟悉程度極高，而系爭商標在申請日前無所認知、註冊日前亦幾無認識。

⑴據以異議商標「KINDER SCHOKO-BONS」屬識別性極強之獨創性商標，於81年即於我國核准註冊在案，且於原告102 年6 月4 日申請系爭商標前，表彰據以異議商標之巧克力商品在我國廣泛行銷，於相關消費者及業者間已臻著名。參加人於81年即在我國取得據以異議商標之商標專用權，並陸續取得全球各主要國家如德國、美國、加拿大、日本、澳洲、紐西蘭等註冊商標，據以異議商標之主要部分「SCHOKO-BONS 」亦在德國、美國、加拿大、中國、香港等註冊取得商標專用權，亦足徵據以異議商標在全球廣泛使用，為消費者所熟知。

⑵原告宣稱系爭商標已為相關消費者所熟知云云，惟所舉使用證據之日期皆在原告系爭商標申請日102 年6 月14日及系爭商標註冊日102 年11月16日之後，非僅不能證明系爭商標與據以異議商標於市場並存之事實，反而證明系爭商標申請註冊前消費者完全不熟悉系爭商標、且原告使用系爭商標並非出於善意。

⑶據以異議商標於我國國內經長期廣泛使用已建立相當高知名度，相關消費者對據以異議商標已極為熟悉。對於出於仿襲故意提出系爭商標之原告，其申請前並未使用，即使於審查期間開始零星使用系爭商標，其並非善意本不值保護。原告不能證明相關消費者已認識系爭商標，本件並不存在兩商標長期併存使用之事實，應給予據以異議商標較大之保護。

㈡原告身為競爭同業，竟申請註冊系爭商標惡意仿襲據以異議商標之主要部分「SCHOKO-BONS 」，不應受保護。

⒈原告辯稱其申請系爭商標出於善意云云，惟原告身為巧克力、糖果商品之競爭同業，明知據以異議商標「KINDERSCHOKO-BONS 」之主要部分「SCHOKO-BONS 」採用德文的「SCHOKOLADE」（即中文之「巧克力」）與法文之「BONBONS 」（即法文「糖果」）的獨創組合且在我國廣為相關消費者所熟知，竟出於仿襲之故意，公然於其官網（參證4 參照）宣稱系爭商標「Chocobons 」係由英文「CHOCOLATE 」（「巧克力」）之字首「CHOCO 」及法文「BONBONS 」（「糖果」）之字尾「BONS」結合而成，系爭商標「Chocobons 」之字義及觀念與據以異議商標完全相同，原告仿襲之故意昭然若揭。

⒉原告刻意於系爭商標使用之巧克力糖商品上標示極為醒目、全部為外文大寫之「CHOCOBONS 」商標，予人寓目印象十分突出，予人高度雷同印象，足使消費者誤認其服務係來自與據以異議商標「SCHOKO-BONS 」同一服務廠商或存在若何關係企業、授權或加盟關係等，而有致生混淆誤認之虞。原告身為競爭同業，一方面辯稱大小寫有異故不構成商標云云，另方面又於實際使用系爭商標時特意選用完全相同大寫方式呈現，其仿襲意圖彰彰甚明。

㈢兩商標指定商品之行銷方式及行銷場所，其重疊程度極高。就商品之行銷方式而言，商品之行銷管道或提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。兩商標指定商品均有經由超商通路行銷，兩商標指定商品之行銷方式與行銷場所有高度重疊，發生混淆誤認之可能性極高。

㈣綜上所陳，上述各項混淆誤認之判斷要素，不論商標高度近似、商品同一、據以異議商標之高識別性與知名度、原告之惡意仿襲意圖、行銷方式及場所高度重疊等，皆明顯有利於參加人，原告系爭商標確有造成混淆誤認之虞，應予撤銷，被告之異議審定及訴願機關之訴願決定認事用法皆屬正當且於法有據，應予維持。原告之請求顯無理由。爰聲明：駁回原告之訴。

六、本院之判斷：

㈠本院依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造及參加人不爭執事項並協議簡化爭點如下：（本院卷一第399 頁）

⒈不爭執事項：系爭商標所指定使用之「糖果、餅乾」商品與據以異議商標所指定使用商品為同一或類似。

⒉本件爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似而有致相關消費者混淆誤認之虞而構成商標法第30條第1 項第10款規定之情形？

㈡按「商標有下列情形之一，不得註冊：…十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，商標法第30條第1 項第10款定有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決意旨參照）。故判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品、服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院103 年度判字第21號、104 年度判字第354 號判決意旨參照）。

㈢二商標是否構成近似：系爭商標之圖樣係由單純未經設計之「Chocobons 」所構成，據以異議商標之圖樣則由單純未經設計之大寫外文「KINDER」與外文「SCHOKO」、「BONS」及一相連符號「- 」所構成，且據以異議商標「KINDER」與「SCHOKO-BONS 」均為主要構成部分。二者相較，其整體圖樣固然文字部分據以異議商標有外文「KINDER」之差異，惟均有字母居於主要構成部分之外文「Chocobons 」/ 「SCHOKO-BONS 」。其中系爭商標圖樣之外文「Chocobons 」係由英文之巧克力字彙「Chocolate 」之字首「Choco 」部分結合法文之糖果字彙「bonbons 」之字尾「bons」部分所構成，一般應可讀為音近「秋可蹦」或音近「掐可蹦」。而據以異議商標圖樣之外文「SCHOKO-BONS 」部分則係由德文之巧克力字彙「Schokolade」之字首「Schoko」部分結合法文之糖果字彙「bonbons 」之字尾「bons」部分所構成，一般可讀為音近「修可蹦」，是二者讀音近似，且均予人有「巧克力糖果」之意，在外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨。職是，二商標應屬構成近似且近似程度不低之商標。

㈣二商標指定使用之商品或服務是否構成同一或類似：系爭商標指定使用之「糖果，餅乾」商品，與據以異議商標指定使用之「糖果、巧克力糖、牛奶巧克力糖」商品均屬於被告編印之商品及服務分類暨相互檢索參考資料所列第3006「糖果、餅乾、穀製零食、麵包、蛋糕」組群，且均屬糖果、餅乾等相關商品，於用途、功能、產製者、消費族群、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似之商品。此並為兩造及參加人所不爭執之事實。

㈤據以異議商標具有相當識別性：據以異議商標係由外文「KINDER」結合非既有外文字彙「SCHOKO-BONS 」所構成，特別是「SCHOKO-BONS 」非既有之文字，並無字義，且與該商標所指定使用於「糖果、巧克力糖、牛奶巧克力糖」商品上，亦非直接、明顯之描述，消費者應需要運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會其之間的關聯性，即會將其視為指示及區辨來源之標識，而具有相當之識別性。

㈥相關消費者對各商標熟悉之程度：

⒈經查，由參加人所提我國及其他各國商標註冊資料（異議卷申證2 及17，第14-15 頁，第97-111頁），可知據以異議商標於西元1983年在德國獲准註冊、於西元1994年在美國獲准註冊、於西元1993年在日本獲准註冊、於西元1993年在澳洲獲准註冊、於西元1996年在紐西蘭獲准註冊、於西元1998年在加拿大獲准註冊、在西元1999年在沙烏地阿拉伯獲准註冊、於西元1997年在科威特申請註冊，並於81年於我國申准註冊。又由參加人所提101 年至102 年間之全聯福利中心、愛買及家樂福等賣場之商品DM及現場販售照片、銷售額及網站網頁資料等（異議卷申證8 、10至12，異議卷第35-37 頁、第42-45 頁、第47-53 頁），堪認據以異議商標在系爭商標註冊日（102 年11月16日）前即已於我國行銷販售，並為相關消費者所熟悉。

⒉次查，觀諸原告所提證據資料，其中異議答辯附件1 （同訴願證8 ，異議卷第120 頁）為另案註冊第421747號「BONBONS 」商標登記公示資料、訴願證1 至4 （訴願卷第27-58 頁）為另案本院99年度行商訴字第112 號行政判決、99年度行商訴字第211 號行政判決、文馨英英漢辭典封面暨第1017頁至1018頁及封底、最高行政法院91年度判字第955 號判決等資料之影本，均非系爭商標實際使用於指定商品之證據。訴願證5 （訴願卷第61-96 頁）之統一發票上未見有系爭商標，且單據所載買受人均為「捷盟行銷股份有限公司」之單一對象，尚難證明原告有將系爭商標使用於指定商品並向消費者廣為行銷販售。訴願證6 至7 （訴願卷第98-122頁）之電視及公車廣告資料之日期（103年至104 年間）在系爭商標註冊日（102 年11月16日）之後。異議答辯附件2 （異議卷160-161 頁）之網路討論資料日期（102 年10月31日及同年11月6 日）雖在系爭商標註冊日之前，惟資料數量稀少。

⒊原告於本院所提證據資料，證1 號為最高行政法院103 年度判字第22號判決、證2 號為本院99年度行商訴字第112號行政判決、證3 號為文馨英英漢辭典封面暨第1017頁至1018頁及封底、證4 號為註冊第01717405、01563346、01303550、01303551號商標註冊公告資訊及商標權人官網、證5 號為最高行政法院91年度判字第955 號判決、證6 號為本院99年度行商訴字第211 號行政判決、證7 號為最高行政法院103 年度判字第330 號判決與本院102 年度行商訴字第93號行政判決等（本院卷一第27-89 頁），均非系爭商標實際使用於指定商品之證據。證8 號（本院卷一第90-125頁）與訴願證5 之統一發票相同，固然原告稱該等發票於其上「商品碼、中文名稱、規格」欄位，除中文名稱載明「20元巧克球（香濃焦糖）」或「20元巧克球（綜合水果）」之外，更揭示各商品之「商品碼」，分別為「36700 」、「36701 」，正與系爭商標商品包裝條碼後段編碼（扣除最末碼流水號）符合（證10號，本院卷一第132 頁）、兩相一致，足徵發票上所載「36700/20元巧可球(香濃焦糖) 」、與「36701/20元巧可球( 綜合水果) 」商品即係使用系爭商標「Chocobons 」之商品，該等發票與商品包裝照片二者相互勾稽，足證系爭商標於註冊申請日前有銷售市場之事實云云。惟除該統一發票仍未見有系爭商標，且單據所載買受人均為「捷盟行銷股份有限公司」之單一對象外，又縱然亦揭示各商品之「商品碼」分別為「36700 」、「36701 」，與系爭商標（證10號）商品包裝條碼後段編碼（扣除最末碼流水號）兩相一致，然仍不能證明證8 號統一發票上所載販賣予「捷盟行銷股份有限公司」之上開商品包裝確有使用系爭商標情節，即證8號、證10號均尚難證明原告有將系爭商標使用於指定商品並向消費者廣為行銷販售之事實。證9 號為捷盟行銷股份有限公司網站資訊及登記資料（本院卷一第126-131 頁），非系爭商標實際使用於指定商品之證據。證10號為系爭商標商品實品包裝照片（本院卷一第132-133 頁），但未見商品銷售日期及數量資料。證11號為網路BBS 站「批踢踢」站網友討論資料（本院卷一第134-137 頁）、證12號為網友部落格文章（本院卷一第138-151 頁），其中證11號與上開異議答辯附件2 （異議卷160-161 頁）一部分為相同之網路討論資料，且具有日期102 年10月31日及同年11月6 日之記載雖在系爭商標註冊日之前，惟資料數量稀少，另外日期則在102 年11月22日系爭商標註冊日之後；證12號之日期有記載者為102 年12月3 日、102 年12月14日及102 年12月30日，均在系爭商標註冊日之後。證13號為維基百科關於我國各品牌便利商店數量統計數據（本院卷一第152-153 頁）、證14號為維基百科關於批踢踢站新聞報導（本院卷一第154-157 頁），均非系爭商標實際使用於指定商品之證據。證15號為統一超商7-11翁子門市於102 年12月12日所刊載臉書文章（本院卷一第158 頁），在系爭商標註冊日之後。證16號為103 年11月單月支付電視廣告通路費用製表（本院卷一第159-160 頁）、證17號為104 年1 月至2 月間公車廣告資料（本院卷一第161-182 頁），與訴願證6 至7 （訴願卷第98-122頁）之電視及公車廣告資料雷同，日期（103 年至104 年間）均在系爭商標註冊日（102 年11月16日）之後。原告復未提出系爭商標商品之實際銷售數額、在消費市場知名度等相關資料供參，是由前揭證據，尚不足以證明系爭商標於註冊時已經原告長期行銷而較據以異議商標為我國相關消費者所熟悉，並可因此區辨其與據以異議商標之差異，遑論其應受較大之保護。

⒋綜上資料，可認原告於異議階段、訴願階段及本院訴訟程序並未提出系爭商標註冊日前之確實可觀的使用證據，而無從審認系爭商標時是否為消費者知悉之情形，故據以異議商標應較系爭商標為消費者所熟悉。

㈦原告復主張早在距今27年前的77年間，於網際網路等傳播媒體尚不發達之年代，即以當時國人所不熟悉之法文「BONBONS 」申請商標註冊，該「BONBONS 」商標之註冊更在據以異議商標申請日三年以前。系爭商標「Chocobons 」，即係基於原告早期之創意發想，將其後半部與英文「Chocolate 」（「巧克力」之意）的前半部結合，形成一具獨創性之商標而作商標之申請，足徵原告就系爭商標之註冊申請並無惡意等語。經查，由參加人所提上開其他各國商標註冊資料，可知據以異議商標已於西元1982年（即71年）在德國申請註冊、於西元1983年在德國獲准註冊之情，故據以異議商標即早已於71年間便已完成字體組合而申請商標使用註冊。原告主張77年間，即以法文「BONBONS 」申請商標註冊，更將其後半部與英文「Chocolate 」（「巧克力」之意）的前半部結合，形成一具獨創性之商標而作商標之申請云云，顯然晚於據以異議商標在德國獲准註冊之日期，且同前所述，系爭商標「Chocobons 」與據以異議商標圖樣之外文「SCHOKO-BONS 」部分，二者讀音近似，且均予人有「巧克力糖果」之意，在外觀上極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離整體觀察，或實際交易連貫唱呼之際，實不易區辨，二商標應屬構成近似且近似程度不低之商標，故實尚難以原告於77年間業已將「BONBONS 」申請商標註冊，並基於原告早期之創意發想，將其後半部與英文「Chocolate 」（「巧克力」之意）的前半部結合形成之商標而作商標之申請，作為原告就系爭商標之註冊申請並無惡意之理由。此外，商標之註冊申請是否善意，僅為輔助判斷二商標間有無混淆誤認之虞之參考因素之一，若依其他各項客觀因素判斷而有混淆誤認之虞，亦難僅以主觀上之善意因素即轉而認定兩造商標無致混淆誤認之虞。此外，原告於其網站（本院卷一第302 頁）強調系爭商標「Chocobons 」係由英文的巧克力「Chocolate 」+ 法文的糖果「Les bonbons 」而成，而參加人係將德文之「SCHOKOLADE」（中文意為巧克力) 之字首「SCHOKO」、與法文之「BONBONS 」（中文意為糖果) 之字尾「BONS」組合而成據以異議商標。又據以異議商標早已於西元1982年（即71年）在德國申請註冊、於西元1983年（即72年）在德國獲准註冊，且陸續於上開世界其他國家申請或准註冊等情，已如前述，顯然系爭商標之字義及觀念應仿襲據以異議商標。是原告稱其就系爭商標之註冊申請並無惡意云云，尚難採認。

㈧綜上，系爭商標與據以異議商標構成近似，且衡酌系爭商標外文「Chocobons 」/ 據以異議商標外文「SCHOKO-BONS 」部分之讀音及觀念均極為相仿，近似程度不低，二商標均指定使用同一或類似之商品，據以異議商標具有相當識別性，復難認系爭商標較據以異議商標為相關消費者所熟知以及就系爭商標之註冊申請並無惡意等因素綜合判斷，縱原告主張其並非抄襲攀附他人商標而申請系爭商標非惡意，相關消費者實極有可能誤認二商標商品或服務為來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，而有混淆誤認之虞。系爭商標與據以異議商標構成近似，且指定使用之「糖果，餅乾」商品與據以異議商標所指定使用商品為同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，即有商標法第30條第1 項第10款規定之情形。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，應予維持。

七、綜上所述，系爭商標因違反商標法第30條第1 項第10款之規定，而不應准予註冊。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭