智慧財產及商業法院行政判決

民國111年9月21日辯論終結

原告

汩宇國際有限公司

代表人

黃匯智

訴訟代理人

桂齊恒律師

訴訟代理人

江郁仁律師

上一人複代理人

林美宏律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

吳健政

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國111年4月12日經訴字第11106302490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前以「HH優暢益菌」商標指定使用於被告所公告商品及服務分類第5類如附圖一所示圖樣之商品，向被告申請註冊（下稱系爭申請商標），經被告審查，認有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之情形，發給第0419542號商標核駁審定書（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部於民國111年4月12日以經訴字第11106302490號訴願決定書為「訴願駁回」之決定（下稱訴願決定），原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠、「HH」為原告在106年即創用之品牌，已陸續於指定使用類別第5類人體用藥品、營養補充品等商品及第35類之網路購物等服務取得註冊第01950354號等商標（下稱原告已註冊系列商標，如附圖三所示）。且原告委託葡萄王生技股份有限公司（下稱葡萄王公司）生產製造「HH優暢益菌」商品（下稱系爭申請商標之商品）迄今已逾96萬5千多包，除透過網路大量銷售，亦透過喬研國際有限公司（下稱喬研公司）將系爭申請商標之商品進駐全省寶雅（POYA）實體門市陳列販售（全國總店數達252家，會員人數已逾600萬人），故系爭申請商標係原告已註冊系列商標權利之延伸，基於原告已註冊系列商標標識「HH」之獨特識別性，系爭申請商標已足以表彰原告商品，並無使人誤認為他人商標。

㈡、被告雖以訴外人○○○註冊第01371592號「暢益菌」之商標（下稱據爭商標，如附圖二所示），認定系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款不得註冊之情事，而予以駁回，惟：１、系爭申請商標與據爭商標並未構成近似：原處分就系爭申請商標與據爭商標之外觀、讀音、觀念僅作機械式比對，並未觀察系爭申請商標與據爭商標整體外觀、起首、讀音均截然有別，違反整體觀察原則。以外觀而言，系爭申請商標之字體大小一致且緊密相結合之中外文字串「HH優暢益菌」，其中之「HH」十分顯著、醒目，為原告已註冊系列商標之代表標識，相關消費者不可能不予審視。而據爭商標僅為單純之中文「暢益菌」，並無外文部分，且系爭申請商標中文部分多「優」字，故二商標圖樣構成繁簡不同，消費者自可輕易加以區別，絕無發生混淆誤認之虞，非屬構成近似。以讀音而言，系爭申請商標之優暢益菌及據爭商標之暢益菌發音輕重音調起伏皆屬涇渭分明，無致生讀音混同之虞。以概念區分，系爭申請商標寓意為原告商品採用「改善細菌叢生態的黃金陣容，可讓人體消化道內好菌健康生長」之意。據爭商標之寓意則為「可幫助消化、排便順暢之好菌」之聯想，系爭申請商標與據爭商標意涵顯有差異。況系爭申請商標之圖樣「優暢益菌」四字呈水平排列字體大小一致，並無主要、次要之分，相關消費者乍視之下，難以忽略「優」字，故無產生混淆誤認之虞。

２、系爭申請商標與據爭商標偶同之中文「益菌」識別性較低：益菌或活菌為藥品、營養補充品業者經常使用之詞彙，相關同業以「益菌」或「活菌」結合其他文字，構成不同意涵之中文作為商標，並指定使用於第5類，例如：好康益菌（註冊第01319507號）、百康益菌（註冊第02188638號）等，其中有相同之「康益菌」三字，亦經獲准，顯然經被告認定並無發生聯想或誤認之可能。

３、系爭申請商標經原告大量使用宣傳，足使消費者辨識商品來源：原告之HH旗艦官方網站（網址：https://hh-taiwan.com.tw）提供之高纖粉商品標示有系爭申請商標之圖樣，銷售範圍遍及臺灣、香港等多國，相關消費者對於系爭申請商標已有相當程度之認識，不致於與據爭商標混淆誤認，實無商標法第30條第1項第10款之情事。

㈢、並聲明：訴願決定及原處分均撤銷，被告應就系爭申請商標為准予註冊之審定。

三、被告答辯略以：

㈠、原告提出之證據尚難認得以與據爭商標相區辨：原告於本件申請案審查時，並未提出使用於營養補充品等商品之事證，遲至訴願時始提出，其銷售數量統計及葡萄王公司聲明書之出貨數量表僅為自行或各別製作之表格，並無其他客觀公信之資料可資佐證，縱認其有銷售之情事，惟尚難認已廣泛銷售或長期大量使用，且已為相關消費者所熟悉，並足以與據爭商標相區辨。至原告所稱「HH」為系爭申請商標之延伸，然倘若將他人註冊商標上之文字結合自己已註冊商標即可認為其為系爭申請商標而獲准註冊，被告基於商標法規定保護商標註冊在先之商標權人，自可認定系爭申請商標與據爭商標間極有可能使相關消費者誤認系爭申請商標與據爭商標間為同一來源或存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認之虞。

㈡、系爭申請商標與據爭商標構成近似且近似程度高：

１、系爭申請商標與據爭商標之主要識別部分皆有相同之中文「暢益菌」，僅其字型設計不同及起首有無結合「優」字之些微差異，雖系爭申請商標尚有結合外文，惟彼此圖樣仍相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同，但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度極高。

２、系爭申請商標與據爭商標均指定使用於第5類如附圖一、附圖二所示相類之商品，二者相較，其性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同，但有關聯之來源，即二者所指定使用之商品間應屬存在高度類似關係。

㈢、據爭商標具相當識別性：據爭商標之主要識別部分中文為「暢益菌」，與所指定使用之商品間並無直接明顯之關聯，消費者會直接視為指示及區辨來源之識別標識，具有相當識別性。據爭商標之中文「暢益菌」應為相關消費者所優先認知，雖系爭申請商標與據爭商標間有「優」字及「HH」之差別，但「優」有「好」的意涵，為形容字詞，而「HH」僅為單純外文之結合，識別力不高，是二商標差別細微，一般消費者在異時異地選購，彼此間仍構成近似，有致相關消費者混淆誤認之虞。

㈣、商標審查個案拘束原則：好康益菌（註冊第01319507號）、百康益菌（註冊第02188638號）獲准併存註冊案例，與系爭申請商標圖樣設計態樣有別，案情各異，基於商標審查個案拘束原則，難以比附援引。

㈤、並答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本件爭點為（本院卷一第157頁）：系爭申請商標是否有商標法第30條第1項第10款規定而不得註冊之事由？

五、本院之判斷：

㈠、按異議商標之註冊有無違法事由，除商標法第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭申請商標係於109年5月22日申請註冊，經被告於111年1月16日核駁，故系爭申請商標之註冊有無不得註冊之事由，應以105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之現行商標法為斷。

㈡、系爭申請商標有商標法第30條第1項第10款規定不得註冊之事由：按商標法第30條第1項第10款規定：「商標有下列情形之一，不得註冊：……十、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請，且非顯屬不當者，不在此限」，另所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言；亦即商標予消費者之印象可能致使相關消費者混淆而誤認來自不同來源之商品或服務以為來自同一來源，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權、加盟或其他類似關係。又判斷兩商標有無致混淆誤認之虞，應參酌：1.商標識別性之強弱；2.商標是否近似暨其近似之程度；3.商品或服務是否類似暨其類似之程度；4.先權利人多角化經營之情形；5.實際混淆誤認之情事；6.相關消費者對各商標熟悉之程度；7.系爭商標之申請人是否善意；8.其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞（最高行政法院109年度判字第152號行政判決意旨參照）。茲就本件卷內相關事證審酌如下：

１、商標是否近似暨其近似之程度：

⑴、按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指二商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因二商標之主要部分相同，而將二者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成（最高行政法院106年度判字第609號行政判決意旨參照）。

⑵、系爭申請商標乃由未經設計之外文「HH」及中文「優暢益菌」左右橫列而組成；據爭商標則係由未經設計之中文「暢益菌」所構成，二者互核觀之，引人注意之主要識別部分皆有相同的中文「暢益菌」，僅字型設計不同，且系爭申請商標有結合「優」字之些微差異，系爭申請商標中文「優暢益菌」起首雖另有結合外文「HH」，惟二者整體外觀、觀念及讀音均有相彷彿之處，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時雖施以普通之注意，可能會誤認兩商品係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。至於原告主張系爭申請商標之外文「HH」部分為十分顯著、醒目部分，相關消費者不可能忽略云云，惟判斷商標近似與否，除以商標圖樣整體觀察外，尚有主要部分之觀察，即消費者關注或事後留存其印象之顯著部分，此為商標之主要部分，揆諸前揭說明可知，商標之主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，是以系爭申請商標雖另有結合外文「HH」，惟其中文部分占整體圖樣較大且為國人所通用之文字，此為其主要部分，而與據爭商標互核觀之，系爭申請商標之主要部分確已與據爭商標構成近似，且近似程度高，從而，原告前開主張，要非可採。原告雖主張系爭申請商標之中文寓意與據爭商標不同云云，惟系爭申請商標與據爭商標高度近似，業如前述，則判斷是否成立近似，應以二者客觀上所呈現者為基準，相關消費者無法自圖樣或文字內容，知悉設計者內心主觀想法或寓意，是商標設計理念並非判斷近似性之因素，故原告前開主張，亦非可採。

２、商品或服務是否類似暨其類似程度：

⑴、謂商品類似，係指兩個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。亦即在判斷商品類似與否時，應就衝突商標兩者之原材料，性質，用途，形狀，零件或成品之關係，販賣單位或地點，消費者及通路之一致或近似等，參酌一般社會通念及市場交易情形，就商品或服務之各種相關因素為審酌。但由於社會及產業分工之常態及細緻，無法以抽象概念就商品或服務類似與否作適切的判斷，應依各產業別性質及具體個案判斷之（最高行政法院108年度判字第374、375號行政判決意旨參照）。

⑵、查系爭申請商標指定使用於第5類「礦物質營養補充品；礦物質膳食補充品；蛋白質營養補充品；蛋白質膳食補充品；植物纖維素營養補充品；抗氧化營養補充品；乳酸菌營養補充品；纖維膳食補充品；營養補充品；醫療用營養品；醫療用營養製劑；植物萃取營養補充品；綜合維他命營養補充品；酵素營養補充品；草本營養補充品；蜂王漿膳食補充品；蜂膠膳食補充品；花粉膳食補充品；葡萄糖膳食補充品；酵母膳食補充品」之商品，而據爭商標亦指定使用於第5類「中藥、西藥、營養補充品、營養補充劑、營養補助劑、醫療用營養食品、營養滋補劑、營養補充膠囊」之商品，二者除同屬被告編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」第053組群與第050101小組類商品外，其性質、功能、用途、材料、產製者、行銷管道或場所、消費族群等因素上具有共同或關聯之處，倘標示相同或近似之商標，亦使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關連之來源，故其所指定使用之商品間應屬存在高度類似關係。

３、商標識別性之強弱：

⑴、按商標之文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式，對於商品或服務之一般消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。又商標有無識別性，應依其指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及使用方式，判斷是否足以使一般消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，而識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。

⑵、查據爭商標之中文「暢益菌」，與其指定之商品無直接明顯之關聯，消費者會直接將其視為指示及區別來源之識別標識，具有相當之識別性，系爭申請商標主要部分為與其近似之中文「優暢益菌」申請註冊，自易使消費者產生混淆誤認。４、綜上，衡酌系爭申請商標與據爭商標近似程度極高、指定使用之商品構成同一或高度類似，據爭商標具有識別性，經本院綜合判斷後認系爭申請商標客觀上實有使相關消費者誤認其與據爭商標之商品來自同一或雖不同但有關聯之來源，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，自有商標法第30條第1項第10款規定之適用。

５、原告前曾提出其網站資料、商品資料（乙證1卷第44至48頁）、官網頁面、商品照片、臉書粉絲專頁、Google檢索資料等（乙證1卷第81至85頁、第86至89頁），僅可見原告已註冊系列商標之「HH」外文字樣，未見系爭申請商標；另其於訴願階段提出之附件六、七（丁證1卷第41至55頁）固有系爭申請商標及相關銷售事實，惟現階段之銷售數量仍屬有限；原告復於本院審理中提出其與喬研公司之經銷合約書、系爭申請商標之商品於寶雅門市陳列照片、寶雅官網等資料（甲證11，本院卷第177至187頁）證明系爭申請商標與據爭商標無混淆誤認之情事云云，然前開經銷合約書為110年5月1日始簽訂，系爭申請商標之商品甫於寶雅門市販售，距今時間非長，原告所提供上開資料仍屬有限，僅依現有證據資料尚難認系爭申請商標經原告廣泛行銷或長期大量使用已為相關消費者所熟悉，並足以與據爭商標相區辨。至於原告以現行商標註冊中有許多以「益菌」字樣作為商標核准註冊之案例，主張系爭申請商標亦應准予註冊云云，惟商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，商標專責機關應視不同具體個案，就商標與指定使用商品或服務關係、競爭同業使用情形及原告使用方式與實際交易情況等客觀參酌因素，綜合判斷之，並正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束；是個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然會有不同。原告所舉案例之商標圖樣縱含有中文「益菌」，惟於具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標是否近似、商品或服務類似之程度、識別性強弱及消費者對商標熟悉之程度均未必相同，判斷結果自有不同，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，末此敘明。

六、綜上所述，系爭申請商標有違商標法第30條第1項第10款規定，從而，被告所為系爭申請商標不得註冊之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告應就系爭申請商標為准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本件判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產第三庭

附圖一：

附圖二：

附圖三：