智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年5月21日辯論終結

原告

英商‧卡茲瑪蒂克渥芮爾有限公司(COSMETIC WARRIO代 表 人 甲○○○○○○○○訴訟代理人 陳信宏律師蔡毓貞律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）訴訟代理人 丁○○參 加 人 美商‧化粧藝術化粧品公司代 表 人 丙○○○○○○

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年12月3 日經訴字第09706116890 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰參加人美商化粧藝術化粧品公司前於民國96年6 月25日以「MOISTURELUSH」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之「化妝品、人體用香水及香精、不含藥之皮膚保養品、化妝水、皮膚保養品、頭髮保養品、人體用清潔劑、洗髮精、潤絲精、彩妝化妝品」商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1294292 號商標。嗣原告以該商標有違商標法第23條第1 項第12款及第13款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認該商標並未違反前揭規定，於97年8 月28日以中台異字第970359號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部97年12月3 日經訴字第09706116890 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告之主張：

㈠查兩造商標皆呈現平鋪直敘之英文字樣，為外文之橫向左至右排列之純文字商標，其字型及線條並非為特別之設計體，整體外觀實為近似。系爭「MOISTURELUSH」商標（下稱系爭商標），一般具有普通英文水準之消費者，均可明顯認出其由「MOISTURE」以及「LUSH」二外文組合而成。其前段文字「MOISTURE」乃濕潤、保濕之意，為一般大眾所熟知之單字；後段「LUSH」部分，則非一般非以英語為母語者，可一眼辨識其字義者。故後段「LUSH」部分與原告「LUSH」商標（下稱據以異議商標）相同，二商標顯然予人有系列商標之錯誤聯想，甚至誤認系爭商標之商品為原告「LUSH」商標商品之改良，誤為相同產製者所生產之保濕性商品。因此系爭商標與據以異議商標於外觀及觀念上應屬近似商標。

㈡查本案系爭「MOISTURELUSH」商標中之「MOISTURE」一詞具有濕潤、保濕之意，該字用於化妝品商品顯僅為說明性文字，不具顯著性。可由眾多含有「MOISTURE」之核准商標，如「Moisture Engage」、「MOISTURE CELLS」、「MOISTUREFEED」等，皆聲明放棄「MOISTURE」文字之專用權得以證之。而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，故本案審查時應著重於據以評定商標與系爭商標中「LUSH」文字部分之比對。

㈢按被告引證之註冊第967300號「AQUABLUSH 」商標，雖包括「L 」、「U 」、「S 」及「H 」字母，實由「AQUA」（為水溶液或淺綠色之意）和「BLUSH 」（有臉紅、紅色之意）所組成，並非「AQUAB 」（無意義）與「LUSH」所組合；又註冊第716044號「MAQUIBLUSH」商標、註冊第1005985 號「NUTRA LUSH」商標將其「LUSH」部分獨立觀察時，前面文字「MAQU IB 」、「NUTRA 」並無獨立之意義，無法賦予一般消費者獨立之印象；與本案中「MOISTURELUSH」中之「MOISTURE」具有獨立意義且為具有一般英文水準之人所熟知者，截然不同，被告與訴願機關顯然錯誤比附援引，實屬不當。

㈣依歷年來行政法院判決觀之，有關商標圖樣上之部分外文字母相同而有混同誤認之虞者，以及商標圖樣上非原創性外文附加他文字，即使兩個外文中間沒有明顯切割，二商標仍可能構成近似或有混同誤認，迭著有相關判決以及審定書，如最高行政法院88年判字第3702號判決指出，系爭「MINITEC」商標，其中「MINI」係一大眾頗為熟知代表「小型、袖珍」意義之英文單字，其識別性較為薄弱，相較之下，「TEC」則為該商標之重要部分，「MINITEC 」整體予人「小的；袖珍的TEC 」之印象，而易誤認與「TEC 」為來自同一來源或聯想其來源間有所關係之虞，應屬近似之商標。最高行政法院85年判字第459 號判決指出，本件系爭註冊第582670號「LA VITA 新生命那維他」商標圖樣係由外文LA VITA 及中文新生命、那維他依序由上而下排列而成，應各為主要部分，非不可分別審究，其外文VITA與據以評定之「VITA」商標圖樣之外文VITA相同，異時異地隔離觀察，難謂無使人混同誤認之虞，應屬近似之商標。最高行政法院88年判字第2682號判決指出，系爭商標圖樣之外文RENEWAL 與據以核駁商標圖樣之外文URBAN RENEWAL ，均有相同之RENEWAL ，且二者皆以單純正楷大寫英文字母為圖樣設計主體，僅據以核駁商標圖樣多一「URBAN 」字樣，整體外觀相當近似，異時異地隔離觀察，難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於童裝、運動服等同一或類似商品，依修正前商標法第37條第1 項第12款之規定，系爭商標自不得申請註冊。被告94年3 月30日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第00000000號「LEGOBATTERY 」商標圖樣，與該案據以異議之註冊第96657 號、註冊第96658號及註冊第550500號等號「LEGO」商標圖樣相較，二者同為純外文之商標樣態，並皆以有外文「LEGO 」 字樣為首，雖系爭商標尚有外文「BATTERY 」部分，然「BATTERY 」意為電池，而系爭商標又指定使用於電池商品上，「BATTERY 」於該類商品僅為普通之說明文字，為通俗常見之英文單字且應已廣為國人所認知，一般消費者以連貫唱呼方式識別商標時，仍應會以「LEGO」為主要之識別部分，二者予人之觀念印象極為相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商標來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被告94年6 月28日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第1121389 號「SHARPSONIC」商標，與該案據以異議註冊第214313、180169號「SHARP 」商標相較，二者引人注意之字首均為相同之「SHARP 」一字，且「SHARP 」係異議人公司名稱之特取部份，並為其首先使用於電視機、攝錄放影機、照相機等產品之著名商標，其著名程度亦經被告中台異字第891110號商標異議審定書審認在案，「SHARP 」一字具有較高之商標識別性自堪認定，則系爭商標以著名之「SHARP 」雖加上「SONIC 」組成一字母較多之「SHARPSONIC」複合字，仍易使人與據以異議之「SHARP 」商標產生聯想，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被告94年10月17日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第0000000 號「NEWIZUMI」商標圖樣，與該案據以異議之註冊第287698號「振民及圖IZUMI 」、第287699號「一成IZUMI 」、第654539號「IZUMI 」、第106540 3號「IZUMI 」、第1122314 號「IZUMI 」等商標圖樣相較，雖系爭商標圖樣多加外文「NEW」，惟系爭與據以異議商標圖樣中皆有相同外文「IZUMI 」，以「NEW 」置於字首與「IZUMI 」相結合作為商標，會予人認為係用以加強表明是「新的」、「新穎的」「IZUMI 」之意，故以之作為商標，會使消費者認為是由相同廠商所推出之同一系列商標，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成高度近似之商標。被告94年12月26日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第0000000 號「GREENWAVE 」商標，係由外文「GREEN」與「WAVE」所組成，此與據以異議之註冊第828863號「WAVE」商標相較，雖系爭商標多加外文「GREEN 」，惟系爭商標前半部之「GREEN 」係採較正體之字型，後半部之「WAVE」則係採用斜體字型，且後半部之首字「W 」是以天空藍的色彩呈現，與其他字母所用之墨色設色有明顯差別，因此，系爭商標整體予人寓目印象較為深刻是商標後半部，以天空藍「W 」為首之「WAVE」部份，是以系爭商標「GREENWAVE 」與據以異議之商標「WAVE」二者在整體外觀上為相近，會予人認為係相同商家所推出之同一系列商標，故以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以普通所用之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被告95年11月14日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第0000000號「cocololo」商標，其中「l 」字母呈一直線，外觀上似將「coco」外文區隔在前面，衡酌消費者對單純外文商標寓目印象側重於起首文字，則系爭商標起首外文「coco」是予人印象深刻之部分，與該案據以異議之註冊第102776、438289、670814、859991號「COCO」商標相較，二者均有引人注意之外文「COCO」，外觀至為醒目，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源之系列商品或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被告96年3 月3 日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第1170130 號「BOTO MATRIX」商標，與異議人據以異議之註冊第853157號「MATRIX」及第764217號「MATRIX & Shield Design」商標相較，系爭商標固由外文「BotoMatrix」所組成，惟其B 、M 二字母大寫，予人印象即係由「Boto」、「Matrix」二外文結合而成，而該「Matrix」一字與據爭註冊第853157號「MATRIX」商標外文相同，復與註冊第764217號「MATRIX & Shield Design」商標主要部分之一外文相同，商標權人縱稱「MATRIX」一字有「基礎、基體」之意，為識別性較弱之任意性商標，而系爭商標之外文「BotoMatrix」為創新之文字，不具字典上固有意義，惟查所結合之「Boto」字母整體排列既無產生特殊文義，卻又以大寫凸顯具有字義之「Matrix」部分，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，即有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。被告96年6 月22日之中台異字第G00000000 號審定書指出，註冊第1194999 號「VOGUESHOPS」商標圖樣，與該案據以異議之註冊第121823號「VOGUE 」商標圖樣相較，二者均有予人寓目印象鮮明之外文「VOGUE 」，雖前者字尾多一外文「SHOPS 」，然其係為「商店」、「零售商」之意，商標識別性較弱，是以兩造商標圖樣之主要部分外文皆為「VOGUE 」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源，應屬構成近似之商標。被告96年12月13日之中台異字第G00000000 號審定書指出，系爭註冊第0000000 號「MAXTREK 」商標圖樣與據爭註冊第757929號「TREK」商標圖樣相較，兩者均為純文字商標，且均有予人印象鮮明之「TREK」英文文字，為商標圖樣之主要識別部分，其整體之構圖意匠極相彷彿，雖系爭商標於「TREK」前加上「MAX 」之字樣，惟「MAX 」表示「最大的」之意，其識別力較為薄弱，尚無足作為主要區辨之標識，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成近似之商標。前引案例所涉之據以異議商標，包括「TEC 」、「VITA」、「RENEWAL 」、「WAVE」、「TREK」、「MAX 」、「NEW 」均非原創性字詞；其英文字母字數均比據以異議商標為多，簡繁均不同；且各該所涉商標之起首字母亦均為不同，惟各案中均無損於各該據以異議商標異議他人近似商標時之判斷，本案情形與前引案例情形相同，自應為相同處理。

㈤系爭「MOISTURELUSH」商標指定使用於涵蓋0301、0302及0303群組之商品，而原告據以異議之「LUSH」商標亦指定使用於包括上開群組之商品，顯見兩商標確指定使用於相同或類似商品。據以異議商標係於87年2 月16日提出申請、於88年11月16日獲准註冊；而系爭商標則於96年6 月25日申請、97年1 月1 日註冊。可知據以異議商標申請及註冊均遠早於系爭商標。系爭商標構成商標法第23條第1 項第13款，不得註冊。

㈥原告自西元1994年於英國多塞特郡普爾市成立第一家「LUSH」門市迄今已有十餘年之歷史，目前在全球擁有超過500 家分店，散布於英國、加拿大、澳洲、義大利等國及國內，且其「LUSH」商標亦已於世界多國申准商標之註冊。又原告於國內所銷售之商品皆係由英國進口，且於國內各大百貨公司及重要商圈均設有專櫃（計有23個銷售點）。因其商品強調純天然及手工製造，深受消費者喜愛，單以新光三越百貨為例，其所進駐之專櫃於西元2008年2 月之營業額即超過新台幣300 萬元。由此足知，據以異議商標於國內確已為一著名商標，其知名度遠勝於系爭商標，自應給予較大之保護。觀之系爭商標，於異議期間並未提出任何證明文件、及相關使用證明，其是否為一般消費者所知悉，實屬有疑。在一般消費者不了解系爭商標情況下，而其與據以異議商標兩者指定使用之商品同質性又高的情況下，消費者極有可能誤認二者為系列商品而誤買，損害原告權利至鉅。是以，揆諸商標法第23條第1 項第12款加強著名商標保護之意旨，系爭商標之註冊除有使消費者誤認兩造商標係來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源之虞，亦有弱化據以異議商標與特定商業主體即原告間之連繫、淡化原告居於商標產製主體地位之唯一性之虞，自有該條款規定之適用。

㈦聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷，被告應為撤銷註冊第1294292號商標之處分。2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告之主張：

㈠商標法第23條第1 項第12、13款本文固規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。惟前揭條款之適用應以二造商標或標章構成相同或近似為必須具備要件。

㈡商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。

㈢查本件系爭註冊第1294292 號「MOISTURELUSH」商標，與原告據以異議之註冊第874790、846659號「LUSH」商標及實際使用之商標相較，二者固皆有「LUSH」4 字母，惟系爭商標之外文係由12個英文大寫字母緊密組成，其「MOISTURELUSH」 為單一字詞，並未突顯置於字尾之「LUSH」，予人印象尚不致將「MOISTURE」與「LUSH」割裂呼唱及記憶，而據以異議商標僅由4 個字母組成，於字典可查知其字義有「豐富的、多汁的、美味的、醉漢」等意，尚非原告所創用，是二者除外觀簡繁有別，起首多數字母亦不相同，予人寓目印象已迥然有別外，於讀音及觀念上復分別顯然，顯非屬構成近似之商標。

㈣至原告主張系爭商標前後段文字分別為「MOISTURE」及「LUSH」，且後段與據以異議商標外文相同，應屬構成近似，並舉最高行政法院85年判字第3077號判決、高等行政法院89年訴字第186 號判決及本局核駁第305364號核駁處分書等案例作為近似判斷之佐證等情，經查所舉案例除各該商標圖樣與本件迥異外，其案情或為二造商標半數或多數字母相同，或首字相同之情形，與本件案情有別，自不得比附援引執為有利之論據，原告之主張，核無可採。況查指定使用於化妝品、洗髮精等商品之註冊商標外文字母含「LUSH」者，除二造商標外，另有註冊第716044號「MAQUIBLUSH」、第967300號「AQUABLUSH」、第983571號「BLUSH」、第0000000號「NUTRALUSH」、第0000000號「BRIGHT LUSH BASE」及第1199545 號「露希兒LUSHIER LSR 」等件商標權現仍有效存在者，有被告商標檢索資料附卷可稽，相關消費者應可辨識其分屬不同主體，系爭商標之註冊亦不致產生混淆誤認之虞，揆諸前揭說明，應無前揭法條規定之適用。

㈤聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

四、參加人未提出書狀，亦未到庭陳述。

五、本件之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成商標法第23條第1項第12、13款之近似商標，而有得撤銷之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第12款及第13款所規定。惟前揭法條規定之適用，皆以兩造商標構成相同或近似為其前提要件。而判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃因商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；商標近似係指依二商標圖樣之外觀、觀念或讀音整體觀察，予商品或服務之消費者施以普通注意所得印象已達可能混淆的相近程度而言。兩商標是否予消費者已達可能混淆的相近程度，雖應注意比較二者顯著部分（即主要部分）相近之程度，但如顯著部分係屬不具識別性或識別性較弱之文字圖形者，則近似程度之判斷仍應以整體商標圖樣作為判斷基礎，而不能單就不具識別性或識別性較弱之商標圖樣顯著部分加以比較其差異而作為近似論斷之依據。又所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。

㈡系爭商標圖樣係由單純之外文「MOISTURELUSH」所構成，據以異議之「LUSH」商標圖樣則由外文「LUSH」所構成。二者相較，系爭商標圖樣外文之末尾4 字母「LUSH」固與據以異議商標圖樣之外文「LUSH」相同，惟系爭商標之圖樣係由一整體外文「MOISTURELUSH」所構成，而非分離之二外文「MOISTURE」及「LUSH」組合而成，且其整體圖樣予人印象亦無突顯其末尾4 字母之情事，消費者一見該外文主要注意之重點應在其起首外文之部分，而不會直接注意到其末尾4 個字母部分。再者，「LUSH」係既有之英文字彙，有「多汁的、豐富的、酒鬼」等意涵，尚非原告所獨創者，且於系爭商標指定使用之化妝品等商品同一或類似之商品領域，以「LUSH」作為商標圖樣之一部分申准註冊之案例亦所在多有，例如：註冊第716044號「MAQUIBLUSH」商標、註冊第967300號「AQUABLUSH 」商標或註冊第1005985 號「NUTRALUSH 」商標等，足見「LUSH」本身並非一獨創性或識別力強之文字，置於外文之末尾，與其餘外文字母結合成一體後，該部分並不具特別之顯著性，尚難將之割裂以觀。是以，兩造商標於異時異地隔離觀察，整體圖樣予人寓目印象實仍有區別，非屬構成近似之商標，自無首揭法條規定之適用。

㈢至原告所舉最高行政法院判決，核其所涉之商標圖樣與本件兩造商標均不相同，且其所爭議商標之圖樣組成態樣均係由二以上分別之外文組合而成，與本件系爭商標係由一整體外文所構成者亦有差異，案情有別，均難比附援引，且原告所舉之「TEC」、「VITA」、「RENEWAL」、「WAVE」、「TREK」、「MAX」、「NEW」之商標，均係識別性較高之商標，自難執為本件兩造商標構成近似或有致消費者混淆誤認之虞之有利論據。況本件據以異議之「LUSH」商標，識別性較低，業如前述，而系爭商標係標示「MOISTURELUSH」，據以異議商標則係標示「LUSH」文字，均係成一整體設計，消費者在寓目印象上，應無割裂出「LUSH」為主要部分單獨作為近似判斷依據之可能；又「LUSH」其識別性係較弱，依二造整體商標圖樣相較，除英文字數多寡不同外，系爭商標有明顯之「MOISTURELUSH」等外文字，據爭商標則僅有「LUSH」等外文字，二者在交易連貫唱呼之際，讀音亦非不可分辨，足資兩造商標圖樣之相區別。是二造商標圖樣整體觀之，無論外文之識別力或圖樣整體之設計意匠既均大異其趣，彼此整體構成尚非近似，二者相較，予人寓目印象已顯有差異，於異時異地隔離整體觀察，尚無致相關消費者混淆誤認之虞，自難認係近似商標。由於二造商標圖樣非屬構成近似之商標，縱然二者均指定使用於「化妝品、人體用香水及香精、不含藥之皮膚保養品、化妝水、皮膚保養品、頭髮保養品、人體用清潔劑、洗髮精、潤絲精、彩妝化妝品」相同或類似商品，亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞，故系爭商標之註冊亦無違反商標法第23條第1項第12款、第13款之規定。原告主張二造商標構成近似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞云云，自不足採。

七、綜上所述，系爭商標與據以異議商標非屬相同或近似之商標，應無商標法第23條第1項第12、13款規定之適用。從而被告所為本件異議不成立之處分，依法自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分、訴願決定，並命被告就系爭商標應為異議成立撤銷註冊之處分，均為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘之主張或答辯，於判決結果不生影響者，爰不予一一論述，附予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭