智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　民國100年2月24日辯論終結

原告

美商美國棕欖公司（Colgate-Palmolive Company）

代表人

李頌初（Song-商標律師）

訴訟代理人

陳彥希律師

訴訟代理人

王韋傑律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

呂美滿

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國99年8月4 日經訴字第09906060720 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：查原告原起訴聲明第2 項為「被告應就申請案號第000000000 （原告誤繕為「000000000 」）號第3 、5 、21類『PRO-RELIEF』商標註冊申請案為核准註冊之審定。」（見本院卷第1 冊第7 頁），嗣於民國100 年1 月24日當庭更正為「被告應就申請第000000000 （誤繕為「000000000 」）號之『PRO-RELIEF』商標註冊申請案為准予註冊之審定。」（見本院卷第2 冊第43頁）原告係本於同一請求基礎為請求，使聲明更加明確，非屬訴之變更或追加，且經被告表示無意見（見本院卷第2 冊第43頁），自無行政訴訟法第111 條第1 項規定之適用，合先敘明。

二、事實概要：原告前於98年1 月8 日以「PRO-RELIEF」商標（下稱系爭商標，如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第3 類之「牙膏、牙粉、牙鹽、潔齒劑、漱口水、假牙清潔劑、洗牙劑、牙齒潔白劑、牙齒保健塗劑、牙齒專用亮光劑、假牙亮光劑、非醫療用口腔清潔劑、口腔清香劑」、第5 類之「口腔保健藥品，即除牙斑藥劑、醫療用漱口水、牙用懸浮液、牙用氟化物、醫療用口腔洗淨劑」及第21類之「牙刷、電動牙刷、牙縫清潔刷、假牙清潔刷、指套牙刷」商品，向被告申請註冊。經被告審查，以99年3 月26日商標核駁第321834號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年8 月4 日經訴字第09906060720 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明求為判決：㈠原處分及訴願決定均撤銷。㈡被告應就申請第098000438 號之「PRO-RELIEF」商標註冊申請案為准予註冊之審定。並主張：

㈠依臺北高等行政法院89年度訴字第3420號判決、本院98年度行商訴字第130 號判決及最高行政法院99年度判字第1163號判決之認定標準，系爭商標確具識別性，足可表彰原告指定商品，屬於暗示性商標，准許系爭商標註冊並不會影響同業公平競爭。

㈡原告於世界各國行銷口腔保健商品時，均於產品外包裝上使用系爭商標，且原告自97年起便陸續在世界各主要國家申請系爭商標註冊於相同第3 、5 、21類之口腔保健商品上，迄今已於二十餘個國家、地區（包括英美語系）獲准註冊，足證即令以英文為母語之國家，亦不認為其人民會將「PRO-RELIEF」英文字眼，與原告相關牙膏產品品質、功用之說明產生聯想。

㈢類似系爭商標之同以隱含譬喻方式暗示其商品特性所創用的暗示性商標（如單以含有「PRO 」之外文商標而獲准併存註冊於第3 類相同牙膏商品；以往對樣態相近之其他含有外文「PRO 」之暗示性商標），已屢獲被告一再核准註冊。今被告逕以原告所舉案例圖樣與本件不盡相同及「個案審查拘束原則」為由，而為與其向來審查基準迥異之處分，明顯違反行政程序法所要求之平等原則及行政機關自我拘束原則，自應予以撤銷，以昭公信。

㈣原告自98年10月起即正式將系爭商標所表彰之「抗敏專家」商標牙膏、牙刷等商品在我國行銷販售，自推出以來即廣受國內外消費者好評及愛用，被告未審究系爭商標已廣泛行銷使用之事實，其認事用法顯有違誤。因此，系爭商標即使有商標法第23條第1 項第2 款情形，亦符合同條第4 項規定。

四、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標圖樣，係由單純未經設計之外文「PRO-RELIEF」所構成，中譯有「專業止痛」之意，以之作為商標，指定使用於第3 、5 、21類之商品，與消費者寓目印象，使用該商品有達到專業止痛之效果，實易使商品購買人認係所指定商品本身品質、功用之說明，爰依商標法第23條第1 項第2 款及第24條第1 項規定，應予核駁。

㈡原告主張系爭商標業經烏干達、秘魯、瑞典、新加坡、英國等多國核准註冊一節，因商標具屬地性，依各國國情及交易市場習慣各異，各國商標法制不同，尚難援引國外獲准註冊之資料執為本件應予核准之論據。

㈢原告檢送系爭商標實際使用之商品型錄、銷售發票、廣告文宣等證據資料觀之，其上主要標彰商品來源之商標使用標識應係「高露潔」字樣，而「PRO-RELIEF」之標識方式及位置，在客觀上與相關消費者之寓目印象，僅係商品功用性質之描述性用語，非屬作為區別商品或服務來源之識別標誌，且依現有證據資料，尚不足以證明其已取得後天識別性，是無商標法第23條第4 項規定之適用。

五、得心證之理由：

㈠查系爭商標係於98年1 月8 日申請註冊，於99年3 月26日為核駁審定，是系爭商標之申請應否准許註冊，應以92年5 月28日修正公布之商標法為斷。故本件爭點為系爭商標之註冊是否違反同法第23條第1 項第2 款規定（見本院卷第2 冊第43頁）。

㈡按92年5 月28日修正公布之商標法第5 條規定：「（第1 項）商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，（第2 項）前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」第23條第1 項第2 款、第4 項規定：「（第1 項）商標有下列情形之一者，不得註冊：表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。（第4項）有第1 項第2 款規定之情形或有不符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」所謂「商品之說明」係指商標圖樣之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，依社會一般通念如為商品本身之說明，或與商品本身之說明有密切關聯者，即不得申請註冊，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用為必要。又商標重在足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而具有識別性。如商標圖樣整體為說明性或不具識別性者，即有同法第23條第1 項第2款之適用。

㈢系爭商標圖樣係由單純未經設計之印刷字體外文「PRO-RELIEF」由左至右所構成，其中「PRO 」有「專業」之意；「RELIEF」有「（焦慮、痛苦等的）減輕、消除、緩和」、「（不快過後的）寬慰、輕鬆、解脫」、「救濟、救援物品」等意，此有原告所提GOOGLE字典查詢網頁資料附卷可稽（見本院卷第1 冊第40頁）。二者結合即有「專業舒緩」、「專業止痛」之意，以之作為商標圖樣，指定使用於第3 類「牙膏、牙粉、牙鹽、潔齒劑、漱口水、假牙清潔劑、洗牙劑、牙齒潔白劑、牙齒保健塗劑、牙齒專用亮光劑、假牙亮光劑、非醫療用口腔清潔劑、口腔清香劑」、第5 類「口腔保健藥品，即除牙斑藥劑、醫療用漱口水、牙用懸浮液、牙用氟化物、醫療用口腔洗淨劑」、第21類「牙刷、電動牙刷、牙縫清潔刷、假牙清潔刷、指套牙刷」商品，易使相關消費者產生上開口腔清潔、保健等商品具有解決牙齒問題或使用後可使牙齒舒服、輕鬆之直接聯想。因此，原告以外文「PRO-RELIEF」作為系爭商標圖樣，指定使用於上開第3 、5 、21類口腔清潔、保健等商品，予相關消費者之認知，乃為該等商品功用之說明，而有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款所定不得註冊之情事。

㈣系爭商標並無經原告使用且在交易上已成為原告商品之識別標識之情形：

⒈按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，92年5 月28日修正公布之商標法第6 條定有明文。商標權人於商品上併用數商標圖樣，或將商標圖樣與品牌名稱併列，固為現今商品促銷宣傳手法，然認定是否符合商標要件，仍應就各該商標圖樣之使用情形予以整體判斷。

⒉原告主張其自98年10月起即正式將系爭商標所表彰之「抗敏專家」商標牙膏、牙刷等商品在我國行銷販售，符合商標法第23條第1 項、第4 項規定云云。經核閱原告所提出之證據資料（見本院卷第1 冊第200 至315 頁之原證10至14 ） ：

⑴原告臺灣區中文網頁「抗敏專家」商標牙膏、牙刷等商品之簡介（見本院卷第1 冊第200 至209 頁）中產品外包裝圖片，明顯使用「高露潔Ⓡ」、「Colgate Ⓡ」為其商標圖樣，其餘文字說明均在介紹原告之高露潔抗敏專家商品可舒緩牙齒酸痛問題。

⑵銷售發票（見本院卷第1 冊第210 至218 頁）僅記載商品品名為「高露潔抗敏專家牙膏」、「高露潔動向潔淨牙刷」、「高露潔兒童卡通牙刷」、「高露潔兒童牙膏」、「高露潔適齒彈力軟毛牙刷」、「高露潔彈力按摩鑽刷」、「高露潔2 合1 牙膏及漱口水」、「高露潔皮卡丘兒童口腔隨身包」、「高露潔全效專業潔淨牙膏」、「高露潔最佳防蛀牙膏」、「高露潔全效牙線」、「高露潔全效齒間刷」、「高露潔超潔護齦牙刷」、「高露潔旋風清新牙刷」、「高露潔超感白牙膏」、「高露潔冰涼清新牙刷」、「高露潔抗敏感強護琺瑯質牙膏」、「高露潔全效清淨薄荷牙膏」等，並無任何系爭商標圖樣。

⑶原告產品及外包裝（見本院卷第1 冊第219 至220 、225 至226 頁）固有「Pro ‧Relief」字樣，然相較於其他商標圖樣「高露潔Ⓡ」、「Colgate Ⓡ」，「Pro ‧Relief」之字體較小，且其前方並有外文「Sensitive」（即「敏感的」之意），即使於「Relief」之後標示有字體甚小的「TM」，然在諸多文字、商標圖樣併列呈現之下，消費者之寓目印象會注意「高露潔Ⓡ」、「Colgate Ⓡ」之商標圖樣，無從使消費者認識「Sensitive Pro ‧Relief」中之「Pro ‧Relief」有作為商標使用，而僅為商品功用（抗敏）之說明文字。至其餘產品包裝、文宣資料（見本院卷第1 冊第221 至224 頁），未見有系爭商標圖樣，無法作為認定系爭商標使用情形之證據資料。

⑷高露潔抗敏牙膏之相關新聞報導、部落格文章、網頁資料、廣告檔次明細表、光碟（見本院卷第1 冊第227 至315 頁），僅少數出現其商品及包裝圖片（見本院卷第1 冊第232 、234 頁），並無任何系爭商標圖樣而得供消費者以「PRO-RELIEF」作為區辨商品來源之識別標誌。

⒊綜上，以原告所提出之各項使用證據相互勾稽，客觀上仍難據以認定系爭商標業經原告長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依92年5 月28日修正公布之商標法第23條第4 項之規定准其註冊。是以原告無法證明系爭商標圖樣已為相關消費者所熟知，足使其於交易上認識「PRO-RELIEF」為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。故本件不符同條第4 項規定，而應適用同條第1項第2 款規定。

㈤原告所舉多件臺北高等行政法院89年度訴字第3420號判決、本院98年度行商訴字第130 號判決及最高行政法院99年度判字第1163號判決有關認定暗示性商標之標準及申准註冊諸案例（見本院卷第1 冊第33至39頁，本院卷第2 冊第13至36頁），以及含有「PRO 」之外文商標而獲准併存註冊於第3 類相同牙膏商品之註冊商標（如第1,388,992 號「PROCLINICAL 」、第0000000 號「PRO-ARGIN 」、第0000000 號「PRO-DERMASIL」、第0000000 號「PRO ˙AGE 」、第0000000 號「PROAGE」、第0000000 號「PRO-Biot-X」、第0000000 號「Pro-T-Action」、第932646號「LUX PRO-COLOUR」、第0000000 號「PROGEN」、第0000000 號「PRONAMEL」、第0000000 號「PROMAX」、第921859號「PROMASTER 」、第0000000 號「HydroPro」、第0000000 號「CALCI-PRO 」等。見本院卷第1 冊第52至65頁）。核其商標圖樣所使用圖樣，其個別意義不同，與系爭商標圖樣「PRO-RELIEF」之意義有別，且所指定使用之商品或服務與系爭商標不同，是以個案具體事實涵攝於各種判斷因素時，商標近似、商品類似程度如何、消費者對商標之熟悉度、識別性強弱等判斷因素，因個案事實及證據樣態差異，於個案中調查審認結果，當然有所不同。因此，案情有別，係屬另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引，執為系爭商標亦應准予註冊之論據，亦與平等原則及行政機關自我拘束原則無違。另原告雖以系爭商標圖樣取得多國註冊（見本院卷第1 冊第72至154 頁），然各國商標審查法制概不相同，亦無由以他國案例，遽謂本件即應為相同之結論。

六、綜上所述，系爭商標有92年5 月28日修正公布之商標法第23條第1 項第2 款所定情形，而原告無法證明系爭商標業經其長期使用且在交易上已成為其商品之識別標識，而得依同法第23條第4 項之規定准其註冊。從而，被告所為「不准註冊，應予核駁」之處分，雖僅認「PRO-RELIEF」有「專業止痛」之意（原處分第2 頁理由第二項），且漏未審查原告有關同法第23條第4 款規定之主張（見審定卷第47至49頁之初審答辯意見書），其理由雖有部分未洽，但尚不影響結論之判斷，訴願決定予以維持，結論尚無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭