最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1163號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第1163號

上訴人

台灣思盈產品開發股份有限公司 （即原審參加人）

代表人

甲○○

訴訟代理人

紀冠伶 律師

上訴人

經濟部智慧財產局 （即原審被告）

代表人

王美花

被上訴人

立兆股份有限公司 （即原審原告）

代表人

丙○○

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國98年11月5日智慧財產法院98年度行商訴字第130號行政判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人（即原審原告）前於民國92年10月23日以「Micro-teeth」，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第26類之「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣；織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」商品，向上訴人經濟部智慧財產局（下稱上訴人智慧局，即原審被告）申請註冊，經上訴人智慧局審查，核准列為註冊第01109152號商標（權利期間自93年7月1日起至103年6月30日止，下稱系爭商標）。嗣上訴人台灣思盈產品開發股份有限公司（下稱上訴人台灣思盈公司，即原審參加人）於95年8月8日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第2款之規定，對之申請評定。案經上訴人智慧局審查，以97年11月5日中台評字第H00000000號商標評定書為「第01109152號『Micro-teeth』商標之註冊應予撤銷」之處分，被上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，向原審提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分，上訴人台灣思盈公司不服，乃提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：（一）系爭商標不僅在臺灣與美國註冊，亦早已在中國大陸（2003年申請）與歐盟取得正式註冊簿商標，而註冊於輔助註冊簿之商標是可以識別來源的（capable of indicating source），且必須於交易市場上有實際使用情形。且依美國商標實務經驗，一非全然說明性之商標（相當於我國之暗示性商標）於美國商標所為之註冊申請，可為補充性註冊，因其註冊所衍生之權利，大致與絕對註冊相當，亦即只要係獲准於美國輔助註冊簿註冊之商標，即非全然說明性之商標，故上訴人智慧局強調被上訴人的系爭商標只取得美國輔助註冊簿（SUPPLEMENTAL REGISTER）資格便認定系爭商標該被撤銷，實有違誤。（二）被上訴人否認上訴人台灣思盈公司於商標評定及訴願期間所提交的被上訴人公司網頁資料之真實性，該網頁及目錄均無日期，即使有日期亦晚於系爭商標之註冊日（93年7月1日）而不足採。系爭商標於91年創設，於93年7月1日經上訴人智慧局核准取得商標權，迄今已使用6年以上，並已在我國、大陸、美國、歐盟等國家獲得商標註冊，且為同行所模仿濫用，上訴人智慧局復於97年11月5日評決撤銷，造成被上訴人重大損失。

（三）系爭商標並無現行商標法第23條第1項第2款規定之適用：「微牙」或「微型牙齒」或「微齒」並非國人習見之一般描述性用語，更遑論英文的「Micro-teeth」詞語。又系爭商標指定使用於第26類的商品，「Micro-teeth」不僅非該些各項商品形狀、品質、功用之說明，亦毫無隱喻、暗示該些商品之品質、功用或其他有關成分、性質等特性，將「Micro-teeth」用於這些商品，具有極高的識別性。況「Micro-teeth」亦無法使消費者對其原始字義產生直接聯想，消費者亦不會特意翻閱辭典查詢其字義，即使查閱字典也無法找到商品品質、成分或特性之訊息，對消費者而言，「Micro-teeth」僅為無意義之商標字樣，故以「Micro-teeth」被指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、扣條、按扣、鉚扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」等商品商標，一般社會大眾應不會將「Micro-teeth」和上述產品做任何聯想，自然不存在作為商品說明或通用名稱，也與商品本身之說明沒有密切關聯。因此，足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，因此具識別性。且「Micro-teeth」商標亦無直接傳達有關商品的特性、功能或成分真實且明確的概念予消費者，不管是「微齒」還是「Micro-teeth」亦不必然會使人聯想到防滑效果或耐用性。另外，凡物品帶有微小牙狀或齒狀者，均有可能被稱之為「微齒」，此一用詞乃屬泛稱，非鈕扣等衣服輔料專有名詞，上訴人智慧局辯稱系爭文字專用於扣具類，亦乏依據。況倘如上訴人智慧局所辯，系爭外文「Micro-teeth」一字專指扣具，則目前市面上究竟有何種扣具係以此字為商品本身內容或品質之中文說明，甚或英文說明，均未見上訴人智慧局提出任何證據資料。「Micro-teeth」既不是同業中同類產品的通用名稱，又不是該類產品的唯一或主要特徵的辭彙，當然不應受到商標註冊申請的限制。針對上訴人智慧局批評被上訴人將註冊商標「Micro-teeth」文字運用於網頁宣傳、促銷產品的行為，被上訴人此種商標使用方式，並非上訴人智慧局所認為的「僅屬對商品本身之說明」，充其量只是借商標與商品的結合宣傳，達到讓消費大眾基於「Micro-teeth」聯想到註冊人及其商品的目的，而一般消費者是否能夠望字讀音，甚至知悉上開文字所代表之意義，尚非無討論餘地。上訴人智慧局已將被上訴人Micro-teeth發明專利註冊為第I226292號，「Micro-teeth」為被上訴人的專利技術，系爭商標係基於此項專利技術，在商業上作進一步推廣和利用，使消費者看到「Micro-teeth」就想到使用系爭商標的商品，其來源為擁有「Micro-teeth」先進專利技術的被上訴人，「Micro-teeth」自非商品本身說明。（四）被上訴人以「Micro-teeth」二字作為商標圖樣之文字組合，並非習知習見，指定使用於各種鈕扣……商品，無論從英語、國語或台語之讀音及文義觀之，均無法賦予其單一或固定之解釋及字義。被上訴人乃係欲使人對「Micro-teeth」產生一種特殊感，是一種雙關語之用法，並無法直接傳達真實明確有關指定商品的特性、功能、品質或成分之概念予消費者，消費者仍需運用諸多的想像力，才能從商標獲得有關商品之品質、成分、特性之訊息。如以「Micro-teeth」（微牙或微齒)來形容扣具等商品上佈滿微小肉眼無法清楚辨識的尖凸即必須運用一定程度的想像、思考、感受或推理，才能領會標識與商品間的關聯性，普通消費者在「Micro-teeth」註冊使用之前，無法通過該辭彙聯想確定為何種商品的情況下，已說明該辭彙具有顯著識別性，可以作為商標申請註冊，系爭商標充其量僅為一「暗示性商標」，並非直接商品之說明文字，自無商標法第23條第1項第2款規定之適用。（五）評定商標註冊是否有違反同法第23條第1項第2款商標需具識別性的規定，其判斷認定的基準時間點，應以系爭商標為註冊審查時作為判斷認定的時間點。系爭商標於92年10月23日提出申請，於93年7月1日獲上訴人智慧局核准註冊，惟上訴人智慧局評定書中認定系爭商標是否具有識別性的時間點，係以「目前」即97年11月左右為判斷的時間基準，距註冊審查時相隔約5年，上訴人台灣思盈公司所檢送網頁搜尋資料皆為96年4月19日，均為系爭商標註冊後近3年。上訴人智慧局依據不適法的證據、理由，撤銷被上訴人之商標權，即非適法。（六）另系爭註冊第01109152號Micro-teeth商標業經上訴人智慧局核准分割，而分為第01379314號及第01379315號兩件新商標，原系爭註冊第01109152號Micro-teeth商標權利義務即移轉由分割後的兩件新商標承受。是以對原系爭註冊第01109152號Micro-teeth商標行政救濟程序，亦由分割後的第01379314號及第01379315號兩件新商標承受，原審法院應分別就分割後兩件新商標指定使用商品項目，被上訴人前述主張之理由認定分割後兩件商標是否各有應評定撤銷之情事。（七）上訴人台灣思盈公司所提其關係企業「倍騰國際股份有限公司」（下稱倍騰公司）92年7月型錄一事，被上訴人無論就該型錄的形式上證明力或實質上證明力，皆予否認。就形式上，上訴人台灣思盈公司無法確實證明此份型錄非為倍騰公司事後製作，即其所提供作為證物的92年7月型錄，是否即為倍騰公司92年7月當時製作之一批?或為倍騰公司另為製作，卻倒填92年7月日期。上訴人台灣思盈公司就此未提供倍騰公司其他相關佐證說明為何僅單獨保留一紙92年7月型錄，卻未見其他相連續年份的型錄，上訴人台灣思盈公司僅以一紙疑為事後製作之型錄，即誆其關係企業倍騰公司97年7月已使用Micro-teeth作說明，難以服眾。況上訴人台灣思盈公司至多僅能依其之關係企業倍騰公司92年7月型錄，主張倍騰公司為合理使用，而無法主張眾多競爭者皆已用「Micro-teeth」而評定撤銷系爭商標等語。求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人智慧局則以：系爭「Micro-teeth」商標圖樣係由「-」符號置於外文「Micro」、「teeth」之中所構成，中文具有「微齒」、「微牙」之意涵，被上訴人以之作為商標，指定使用於花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章商品，客觀上予人該等商品含有「微齒」、「微牙」技術之印象。又查目前坊間扣具業者，常於產品上附加立體齒狀設計，藉以增進防滑效果及耐用性，且依上訴人台灣思盈公司所檢送網頁搜尋資料顯示扣具或服飾等相關業者已有以「Micro teeth」作為系爭相關商品之說明性文字。又觀諸被上訴人公司網頁標示及其商品目錄，經核該等外文在性質上應屬商品說明性文字，堪認被上訴人亦有將外文「Micro-teeth」作為商品相關附註敘述文字之情形。從而被上訴人以外文「Micro-teeth」作為系爭商標圖樣，指定使用於鈕扣、扣條、按扣等商品，依一般社會通念，顯係直接說明該等商品有細小齒狀即微小突起般之設計，核屬商品功能性說明文字，而不具表彰商品來源之識別性。又被上訴人雖主張以外文「Micro」作為商標圖樣之一部分申准註冊之案例不勝枚舉一節，經查所舉該等商標圖樣均與本件不同，指定商品亦各異，案情有別，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為本件有利之論據。至依被上訴人於95年11月22日所檢送系爭商標使用及註冊等相關證據資料觀之，附件2之產品包裝袋、中（西）式信封、調撥出（入）庫單、進料品檢單、銷貨出貨單、報廢單、製令領料單、其他出庫單、貨運包裝紙箱、PROFORMA INVOICE表頭影本等證據資料，固可見「Micro-teeth」商標之標示，惟該等單據、信封、包裝袋（箱）等證據資料上並無任何關於買受人、商品名稱及數量等銷售資料之記載，且無日期之標示，自非系爭商標具體行銷使用之證據資料，尚難謂系爭商標已因使用而具識別性。而附件3之商品目錄上雖可見其以外文「Micro-teeth」作為商標樣態而為標示，然被上訴人亦有將該外文作為商品相關附註敘述文字之情形，非僅單純將其當作商標而為使用，且該商品目錄發行散布之情形如何，尚乏具體客觀事證佐證，無從認定該等說明文字經由前述使用方式，已足使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識。至附件4之「Micro-teeth」商標於美國第26類商品取得註冊之證明影本，鑑於美國國情、法制及市場交易習慣均與我國有別，要難以其於國外註冊之事實，執為系爭商標非指定使用商品之說明文字，在我國具有識別性亦應獲准註冊之論據；況所舉該商標在美國僅係取得「輔助註冊」（SUPPLEMENTAL REGISTER），足證在該國亦僅認定該商標本為敘述性文字，尚須經被上訴人使用始有可能取得商標之後天識別性，是被上訴人所舉系爭商標具有先天識別性之主張，自無足採。另被上訴人於行政訴訟階段檢附原證11、12及13等證據資料，主張其於註冊後已使用6年以上，應有商標法第54條但書之適用一節，經核原證11被上訴人2005年部分對外貨單上使用Micro-teeth商標證明資料，僅貨單上載明Micro-teeth字樣，其商品是否皆有該字樣標示，使用情形如何等皆不得而知，且對外貨單之對象並非我國相關業者或消費者，國內相關業者或消費者並無法知悉其Micro-teeth之使用；原證12被上訴人在國外參展攤位對外使用Micro-teeth商標證明資料，大部分亦非我國境內之使用資料，被上訴人亦未提出我國相關業者或消費者有積極接觸之事證，尚難認為本案之有利事證；原證13被上訴人於91年到93年的國外參展廣告費用支出明細分類帳，係被上訴人公司之廣告費用支出，未見有本案系爭商標之使用，是依上述證據資料，尚難認系爭商標已因使用而具識別性進而有商標法第54條但書之適用等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。

四、上訴人台灣思盈公司則以：（一）被上訴人所有系爭註冊第01109152號「Micro-teeth」商標，係由「Micro-」、「teeth」兩個英文單字組成，而其中文意義分別為「"小"、"微"」，及「牙」，整體上字面的意義為「微小的牙」；英文亦同。觀現今市場上之繩扣、扣具、黏扣帶等業者，為解決該等產品表面平滑致握取不易的問題，而將之表面改良為立體牙尖狀，使其表面粗糙化以達到防滑兼具美觀之效果。換言之，即以目前成熟的模具成型射出技術，在所生產產品的表面上，以模具射出如微齒狀般的突起，一方面因排列整齊的微齒突起而有類似花紋般的圖面，一改產品向來僅有之光滑表面；另一方面，也因微齒突起的表面較易握取，兼具有止滑之功能，解決產品平滑不易握取之問題。而經網頁搜尋，於國內外以系爭「Micro-teeth」商標作為商品之說明文字不乏其例，可見扣具、或服飾等相關業者早已有以「Microteeth」作為系爭相關商品之說明性文字。且上訴人台灣思盈公司之關係企業即倍騰公司於92年7月間即已使用「Microteeth」作為所生產產品之說明文字，並以該用語編錄在該公司92年7月份之產品型錄上，被上訴人以系爭商標申請註冊登記係於92年10月23日，且於93年7月1日始為註冊公告，由此足證在被上訴人將「Micro-teeth」作為商標使用之前，「Micro-teeth」已廣為扣具、服飾業界等，作為商品之說明文字而使用。（二）觀諸被上訴人公司網頁標示及其自製之商品目錄，核該等外文在性質上應屬商品說明性文字，故足證被上訴人亦有將外文「Micro-teeth」作為其商品相關附註敘述文字之情形。此外，由被上訴人所營網站之產品介紹及文宣品上明確標示，其標準品系列擁有先進「Micro-teeth」技術，而其所生產之「標準品系列」、「繩索扣」、「黏扣帶」等產品，其產品表面皆有立體微牙狀之設計造型。從而，「Micro-teeth」係被上訴人所生產商品性質之說明，被上訴人以外文「Micro-teeth」作為系爭商標圖樣，指定使用於鈕扣、扣條、按扣、黏扣帶、等服飾、鞋類配件等商品上，依一般社會通念，顯係直接說明該等商品具有細小齒狀即微小突起般之設計及造型，核屬商品功能性說明文字，而不具表彰商品來源之識別性，自係有商標法第23條第1項第2款之規定，不得註冊之情。（三）被上訴人雖於98年9月間，向上訴人智慧局申請將系爭註冊第01109152號商標，一分為二，分別指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、扣條、裝飾扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章。」；及「鈕扣、拉鍊、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、包扣。」，並經上訴人智慧局核准登記商標註冊第01379314號及第01379315號。惟被上訴人即使將系爭商標一分為二，仍無法避免「Micro-teeth」為商品說明文字。蓋凡可以成熟模具成型射出技術製造之商品，皆可生產製成表面具有「Micro-teeth」造型之產品，從而以被上訴人分割指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、扣條、裝飾扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章。」等項目之商品，只要可以成熟模具成型射出製成，皆可生產出具「Micro-teeth」造型之上開商品，不限於僅有鈕扣、拉鍊、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭等商品，從而被上訴人就系爭商標分割申請指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、扣條、裝飾扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章。」之商品類別，該等商品在說明文字上仍無法排除使用「Micro-teeth」造型等文字敘述。（四）被上訴人所有「Micro-teeth」商標於美國之註冊為「次要申請（SUPPLEMENTAL REGISTER）」，即該商標被視為具有表示產品或服務之說明性文字，必須在核准註冊5年後，提出商標經過使用，進而取得識別性之證明，並且以新申請案再次提出主要申請後始可准商標註冊登記。因此，被上訴人所提出之美國商標註冊，並不足以證明其「Micro-teeth」商標為具有識別性之商標，而無違反我國商標法第23條第1項第2款規定之嫌。又被上訴人另舉訴願附件之美國等其他國家或地區註冊證或資料證明系爭商標已於國外多國核准註冊於同一商品乙節云云。惟因各國國情不同，商標法制、審查基準亦有別，自不得以他國核准註冊執為系爭商標應准予註冊之論據。（五）被上訴人於原審法院審理時雖另檢附原證11、12、13等證據資料，主張系爭商標因被上訴人大量行銷使用，相關消費者足可認識其為表彰被上訴人商品或服務之標識，而與他人之商品相區別，故應有商標法第54條但書之適用一節云云。然查，經核原證11被上訴人2005年部分對外貨單上使用Micro-teeth商標證明資料，僅貨單上載明Micro-teeth字樣，其商品是否皆有該字樣標示，使用情形如何等皆不得而知；且該對外貨單之對象，並非我國國內之相關業者或消費者，國內相關業者或消費者，並無法知悉被上訴人Micro-teeth商標之使用；原證12被上訴人在國外參展攤位對外使用Micro-teeth商標證明資料，亦皆非我國境內之使用資料，被上訴人亦未提出我國相關業者或消費者有積極接觸之事證，尚難認為本案之有利事證；原證13被上訴人於91年到93年的國外參展廣告費用支出明細分類帳，係被上訴人公司之廣告費用支出，未見有本案系爭商標之使用。此外，被上訴人所提供之前開所有資料，除標示系爭商標外，均另標示被上訴人公司之另一商標即「UTS」之英文單字（即被上訴人公司之商標）；尤有甚者，被上訴人原有「UTS」商標之擺設遠較Micro-teeth在視覺上更加明顯而突出，是該等資料予相關消費者之認知，應僅表達對被上訴人原有之「UTS」商標之宣傳用語，自難認相關消費者已足可認識系爭Micro-teeth商標為表彰被上訴人商品或服務之標識，而有商標法第54條但書之適用等語。

五、原審為撤銷訴願決定及原處分之判決，略以：商標申請案是否有商標法第23條第1項所列不得註冊事由之判斷基準時點，除有商標法第23條第2項所明定之情形（即第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準），自應以核准註冊公告時為判斷之基準時點。至於申請註冊商標倘原不具識別性，其是否依商標法第23條第4項取得第二層意義之事實狀態基準時，亦須考量商標先申請之期待權僅能保護至商標主管機關審定時，由於商標之第二層意義係經由商業使用動態發展，倘主管機關業以商標不具識別性為否准註冊之審定，該商標申請既經公權力機關認定為違法，殊無再保障申請人期待權之必要，若將事實狀態基準時延後至行政訴訟程序事實審言詞辯論終結時，則無異鼓勵申請人提起行政爭訟程序，再大量使用已遭否准之商標，以既成事實造成第二層意義，殊非合乎法條本旨之法律解釋，亦與法適用之安定性有違，是以商標法第23條第4項第二層意義之判斷基準時，亦應以審定時作為判斷之時點，從而系爭商標既經註冊公告，則是否有商標法第23條第1項第2款所列不得註冊事由，自應以核准註冊公告時（即93年7月1日）作為判斷之時點。系爭商標圖樣係由未經設計之外文「Micro-teeth」所構成，其直譯中文即為「微齒」、「微牙」之意，而「Micro-teeth」並非習見之外文用語，「微齒」、「微牙」亦非既有習見之中文詞彙，況「Micro-teeth」係屬外文，國內消費者於系爭商標核准公告時，依一般社會通念，是否將上開外文之意義認知為系爭商標所指定商品特性之直接描述，仍應參酌其他客觀證據以定之。系爭商標係指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣；織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」商品，惟依被上訴人之網站資料所示，其所生產之標準品、繩索扣、黏扣帶等產品，部分係平滑之表面、部分係螺紋狀、部分係蜂巢格狀，並不必然皆有立體齒狀之設計，至上訴人智慧局所稱坊間扣具及拉鍊業者常於其產品上附加立體齒狀設計，以增進扣具之防滑效果及耐用性乙節，則未見有何證據可資佐證。上訴人台灣思盈公司所檢附之網頁搜尋資料雖可見「Type：...Micro Teeth Zipper Puller」、「Zipper Pull with Micro Teeth」、「PU-injected cuffstraps with micro teeth」等語，然依其所揭示之拉鍊片或服飾圖片，均無法佐證該產品有何立體齒狀之設計，更遑論上開資料之日期均為2007年4月19日，依前揭說明，自不得據以證明「Micro-teeth」於系爭商標核准公告時（即93年7月1日）已有扣具或服飾相關業者以「Micro-teeth」作為系爭相關商品之說明性文字。又被上訴人公司網頁雖可見「擁有先進Micro-teeth技術及成熟的模具成型射出技術……」，且被上訴人於評定答辯時所附扣具及拉鍊商品目錄中所刊「Patent certificates of UTS on the basis ofproducts classification」標題項下之欄位另載有「LaserEtching & Micro-teeth Application System」（雷射蝕刻及微齒應用系列）、「The Laser Etching & Micro-teethApplicat ion were and are used in the followingproducts：buttons...zipper and zipper puller」（雷射蝕刻及微齒技術係應用於下列產品：鈕扣……拉鍊及拉鍊片）等內容，然查，被上訴人為發明第I226292號「裝飾片之花紋製造方法」專利之專利權人，專利權期間自2005年1月11日起至2023年10月27日止，該製造方法係以雷射光束頭作切割，而於塑性材質上成型出微小針柱，是以被上訴人主張其公司網頁及商品目錄所記載之「Micro-teeth」技術即係指上開專利之技術，應堪採信。然上開被上訴人網頁及商品目錄均係被上訴人於系爭商標及上開專利核准公告後，將系爭商標結合專利技術用以行銷被上訴人之商品，俾使消費者看到系爭商標即聯想到使用上開專利製造產品之被上訴人，縱因此使消費者將「Micro-teeth」與被上訴人實施上開專利之產品具有微小針柱狀花紋產生一定之聯想，然此為系爭商標於註冊公告後經被上訴人使用後所產生之事實，尚不得憑此而認「Micro-teeth」於系爭商標核准公告時業經消費者將之視為商品本身之說明。從而，上訴人智慧局以系爭商標指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣；織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」商品為商品功能性說明文字，因而違反商標法第23條第1項第2款之規定，所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適等由，爰將訴願決定及原處分撤銷。

六、上訴人上訴意旨及補充理由除復執與原審相同之主張外，另略以：業者為使消費者能了解繩扣、扣具、黏扣帶等服裝、皮件等配飾上的產業重大變革，進而將該「微齒突起」，以「Micro-teeth」作為商品形狀、外觀之具體描述說明，以使消費者望文生義，即知繩扣、扣具、黏扣帶等衣飾、皮件等配件，與過去已生產發展之商品內容之重大不同，從而「Micro-teeth」係該業者大量廣泛為商品形狀、外觀之說明文字。依商品實品之外觀、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9551號不起訴處分書、被上訴人在美國僅取得「輔助註冊」（SUPPLEMENTAL REGISTER），尚須經被上訴人使用始有可能取得商標之後天識別性，足見本件在被上訴人將「Micro-teeth」商標，指定使用於修正前商標法施行細則第49條第26類之「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」等商品，在依社會一般通念，「Micro-teeth」顯為該類商品本身之說明，且與商品本身之說明有密切關聯下，自無獨厚被上訴人使用取得「Micro-teeth」對商品之專用，故本件自有商標法第23條第1項第2款（該款係參考修正前商標法第37條第1項第10款修正後而得）不得註冊之情形。詎原審法院竟以「Micro-teeth」為文字之「說文解字」，在未詳識具體商品，認「Micro-teeth」既非中文，亦非消費者所習用，並誤認坊間於系爭商標申請前，未有使用系爭「Micro-teeth」為商品說明文字之情形；且未依智慧財產案件審理法第4條規定，就上開坊間使用之事實，命技術審查官就本案向法官為意見之陳述；亦未於審理時就其所知之特殊專業知識，當庭曉諭，亦未予當事人辯論之機會；且就上訴人智慧局及台灣思盈公司所提於被上訴人申請商標登記前已有系爭相關業界使用「Micro-teeth」為商品文字說明之證據，表示意見，亦未適時曉諭上訴人智慧局就卷證內檢附之證據提出說明，即逕為本案並未違反商標法第23條第1項第2款之情形，顯有違本院62年判字第633號判例、77年度判字第1706號、88年度判字第3730號、93年度判字第555號判決及行政訴訟法第189條第1、2項及智慧財產案件審理法第4條、第8條之規定，而有行政訴法第243條第1項及第2項第6款判決違背法令之違誤。又被上訴人雖於98年9月間，向上訴人智慧局申請將系爭註冊第01109152號商標，一分為二，分別指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、扣條、裝飾扣、織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章。」；及「鈕扣、拉鍊、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、包扣。」並經上訴人智慧局核准登記商標註冊第01379314號及第01379315號。惟被上訴人即使將系爭商標一分為二，仍無法避免「Micro-teeth」為商品說明文字。其次，被上訴人於原審法院審理時雖另檢附原證11、12、13等證據資料，主張系爭商標因被上訴人大量行銷使用，相關消費者足可認識其為表彰被上訴人商品或服務之標識，而與他人之商品相區別，故應有商標法第54條但書之適用一節云云。然經核原證11被上訴人2005年部分對外貨單上使用Micro-teeth商標證明資料，僅貨單上載明Micro-teeth字樣，其商品是否皆有該字樣標示，使用情形如何等皆不得而知；且該對外貨單之對象，並非我國國內之相關業者或消費者，國內相關業者或消費者，並無法知悉被上訴人Micro-teeth商標之使用；原證12被上訴人在國外參展攤位對外使用Micro-teeth商標證明資料，亦皆非我國境內之使用資料，被上訴人亦未提出我國相關業者或消費者有積極接觸之事證，尚難認為本案之有利事證；原證13被上訴人於91年到93年的國外參展廣告費用支出明細分類帳，係被上訴人公司之廣告費用支出，未見有本案系爭商標之使用。此外，被上訴人所提供之前開所有資料，除標示系爭商標外，均另標示被上訴人公司之另一商標即「UTS」之英文單字（即被上訴人公司之商標）；尤有甚者，被上訴人原有「UTS」商標之擺設遠較Micro-teeth在視覺上更加明顯而突出，是該等資料予相關消費者之認知，應僅表達對被上訴人原有之「UTS」商標之宣傳用語，自難認相關消費者已足可認識系爭Micro-teeth商標為表彰被上訴人商品或服務之標識，而有商標法第54條但書之適用。另有關陳宗龍持倍騰公司所印製之92年7月份之型錄前往日本參展乙事，業經臺灣士林地方法院檢察署以95年度偵續字第208號開庭偵查，就前開倍騰公司所印製92年7月份之型錄乙事，傳喚證人陳宗龍及設計該型錄之員工林士堯到庭結證，詳予訊問在案，足證在被上訴人將「Micro-teeth」作為商標使用之前，「Micro-teeth」確已為扣具、服飾業界等，作為其『微齒突起』外觀之商品之說明文字而使用中。詎原審法院不察，竟為卷附無任何證據可證在被上訴人將「Micro-teeth」作為商標使用之前，「Micro-teeth」確已為扣具、服飾業界等，作為其『微齒突起』外觀之商品之說明文字而使用等情，實有未依證據認定事實之違法等語。

七、本院查：

㈠、「商標有下列情形之一者，不得註冊：……二、表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者。」、「有第1項第2款規定之情形或有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」商標法第23條第1項第2款、第4項分別定有明文。所謂商品或服務之說明，係指依一般社會通念，該標識為對於商品或服務本身的形狀、品質、功用或其他有關的成分、性質等特性之直接且明顯描述，因消費者容易將之視為商品或服務本身的說明，而不具識別來源之功能。惟如有使用證據證明該描述性標識在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，而取得後天識別性，即得依商標法第23條第4項規定申請註冊。又商品或服務之標識倘非商品或服務本身之明顯直接描述，而係以隱含譬喻方式間接暗示商品或服務形狀、品質、功用或其他有關成分、性質等特性，仍具有先天識別性而得註冊。

㈡、次按92年5月28日修正前商標法第37條規定：「商標圖樣有左列情形之一者，不得申請註冊」，嗣修正為第23條第1項規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：……」，其修正理由為：「現行條文所定『不得申請註冊』，致實務上得否註冊係以申請時作為判斷之時點，惟商標須經審查始准予註冊，恆需一段時日，常見申請時雖有不准註冊之情形，但於審查時已不存在該情形，於無違反公益又無妨礙他人權益時，如悉以申請時作為准駁時點，並不合理，爰將『不得申請註冊』修正為『不得註冊』。至何種情形應以申請時為準，另於第二項明定，以資明確。」，是以商標申請案是否有商標法第23條第1項所列不得註冊事由之判斷基準時點，除有商標法第23條第2項所明定之情形（即第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準），自應以核准註冊審定時為判斷之基準時點。至於申請註冊商標倘原不具識別性，其是否依商標法第23條第4項取得第二層意義之事實狀態基準時，由於商標專責機關審酌使用證據之範圍僅至審定時，自亦應以商標專責機關審定時作為判斷商標是否具第二層意義之時點。

㈢、本件原審以系爭商標圖樣係由未經設計之外文「Micro-teeth」所構成，其直譯中文即為「微齒」、「微牙」之意，而「Micro-teeth」並非習見之外文用語，「微齒」、「微牙」亦非既有習見之中文詞彙，況「Micro-teeth」係屬外文，國內消費者於系爭商標核准時，依一般社會通念，是否將上開外文之意義認知為系爭商標所指定商品特性之直接描述，仍應參酌其他客觀證據以定之。系爭商標係指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣；織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」商品，惟依被上訴人之網站資料所示，其所生產之標準品、繩索扣、黏扣帶等產品，部分係平滑之表面、部分係螺紋狀、部分係蜂巢格狀，並不必然皆有立體齒狀之設計，至上訴人台灣思盈公司所稱坊間扣具及拉鍊業者常於其產品上附加立體齒狀設計，以增進扣具之防滑效果及耐用性乙節，則未見有何證據可資佐證。被上訴人所檢附之網頁搜尋資料雖可見「Type：...Micro Teeth Zipper Puller」、「Zipper Pull with Micro Teeth」、「PU-injected cuffstraps with micro teeth」等語，然依其所揭示之拉鍊片或服飾圖片，均無法佐證該產品有何立體齒狀之設計，更遑論上開資料之日期均為2007年4月19日，自不得據以證明「Micro-teeth」於系爭商標核准公告時（即93年7月1日）已有扣具或服飾相關業者以「Micro-teeth」作為系爭相關商品之說明性文字。又被上訴人公司網頁雖可見「擁有先進Micro-teeth技術及成熟的模具成型射出技術……」，且上訴人台灣思盈公司於評定答辯時所附扣具及拉鍊商品目錄中所刊「Patent certificates of UTS onthe basis of products classifi cation」標題項下之欄位另載有「Laser Etching & Micro-teeth ApplicationSystem」（雷射蝕刻及微齒應用系列）、「The LaserEtching & Micro-teeth Application were and are usedin the following products：buttons...zipper andzipper puller」（雷射蝕刻及微齒技術係應用於下列產品：鈕扣……拉鍊及拉鍊片）等內容，然查，被上訴人為發明第I226292號「裝飾片之花紋製造方法」專利之專利權人，專利權期間自2005年1月11日起至2023年10月27日止，該製造方法係以雷射光束頭作切割，而於塑性材質上成型出微小針柱，是以被上訴人主張其公司網頁及商品目錄所記載之「Micro-teeth」技術即係指上開專利之技術。然上開被上訴人網頁及商品目錄均係被上訴人於系爭商標及上開專利核准公告後，將系爭商標結合專利技術用以行銷被上訴人之商品，俾使消費者看到系爭商標即聯想到使用上開專利製造產品之被上訴人，縱因此使消費者將「Micro-teeth」與被上訴人實施上開專利之產品具有微小針柱狀花紋產生一定之聯想，然此為系爭商標於註冊公告後經被上訴人使用後所產生之事實，尚不得憑此而認「Micro-teeth」於系爭商標核准公告時業經消費者將之視為商品本身之說明等情，業據於判決中論述明確(原判決第17頁倒數第6行至第19頁倒數第10行)。原判決關於系爭商標申請是否有商標法第23條第1項所列不得註冊事由之判斷基準時點，除有商標法第23條第2項所有定之情形(即第12款、第14款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準)，認應以核准註冊公告時為判斷之基準時點，尚有未洽。惟本件原審所審酌上訴人台灣思盈公司所提出網頁資料、被上訴人公司之網頁及商品目錄資料，其資料之時間亦均在系爭商標核准審定後，故就本件被上訴人系爭商標並無商標法第23條第1項第2款所列不得註冊事由之判斷結果，尚不生影響外。其餘部分之認事用法，經核並無與論理或經驗法則有違，亦無判決適用法規錯誤、不備理由及理由矛盾之違背法令情形。

㈣、關於臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9551號不起訴處分書係由倍騰公司網頁參照該案被告邱慶祝提供之拉鍊片之外觀認定「Micro-teeth」係商品之形狀、功用本身之說明。惟原判決已說明「Micro-teeth」並非習見之外文用語，「微齒」、「微牙」亦非既有習見之中文詞彙，「Micro-teeth」既屬外文，國內消費者於系爭商標核准時，依一般社會通念，是否將上開外文之意義認知為系爭商標所指定商品特性之直接描述，仍應參酌其他客觀證據以定之。系爭商標係指定使用於「花邊、衣服裝飾用貼布、鈕扣、拉鍊、扣條、按扣、鉚扣、帶扣、子母扣、黏扣帶、拉鍊拉頭之拉片、裝飾扣、包扣；織帶、編織帶、裝飾用刺繡品、裝飾亮片、扣眼、鞋飾扣、臂章」商品，惟依被上訴人之網站資料所示，其所生產之標準品、繩索扣、黏扣帶等產品，部分係平滑之表面、部分係螺紋狀、部分係蜂巢格狀，並不必然皆有立體齒狀之設計，至上訴人台灣思盈公司所稱坊間扣具及拉鍊業者常於其產品上附加立體齒狀設計，以增進扣具之防滑效果及耐用性乙節，則未見有何證據可資佐證等情，核無違誤。上訴人台灣思盈公司仍執上開不起訴書之理由主張「Micro-teeth」係商品之形狀、功用本身之說明，自非可採。又被上訴人就「Micro-teeth」在美國雖僅取得「輔助註冊」（SUPPLEMENTAL REGISTER），但各國商標審查法制不同，審查基準有異，且「Micro-teeth」為外文，於美國及國內所顯示予消費者及交易市場之印象仍屬有別，自不能以「Micro-teeth」在美國僅取得「輔助註冊」即援引類比主張於國內亦無識別性。

㈤、復查，智慧財產案件審理法第4條固規定，法院於必要時，得命技術審查官執行下列職務：一、為使訴訟關係明確，就事實上及法律上之事項，基於專業知識對當事人為說明或發問。……。惟其仍以法院認有必要時為限。本件原審法院就「Micro-teeth」是否為商品之形狀、功用本身之說明，既已詳明說明其得心證之理由，業如上述。則原審法院以無必要而未命技術審查官參與審判程序，自非於法有違。又本件事涉商標圖樣是否屬商品之形狀、功用本身之說明，與智慧財產案件審理法第8條所指法院已知之特殊專業知識無關，上訴人台灣思盈公司以原審未依智慧財產案件審理法第4條規定，就上開坊間使用之事實，命技術審查官就本案參與訴訟程序，亦未於審理時就其所知之特殊專業知識，當庭曉諭，亦未予當事人辯論之機會，有違智慧財產案件審理法第4條、第8條之規定一節，自有誤解。

㈥、至於上訴人台灣思盈公司主張陳宗龍持倍騰公司所印製之92年7月份之型錄前往日本參展，業經臺灣士林地方法院檢察署以95年度偵續字第208號開庭偵查，就前開倍騰公司所印製92年7月份之型錄乙事，傳喚證人陳宗龍及設計該型錄之員工林士堯到庭結證，詳予訊問在案，足證在被上訴人將「Micro-teeth」作為商標使用之前，「Micro-teeth」確已為扣具、服飾業界等，作為其「微齒突起」外觀之商品之說明文字而使用中部分。經查，上訴人台灣思盈公司所指陳宗龍持倍騰公司所印製之92年7月份之型錄前往日本參展一節，依上訴人台灣思盈公司所提臺灣士林地方法院檢察署95年度偵續字第208號不起訴處分書記載，陳宗龍係於92年11月15日攜帶內含「ZR003」產品並以「micro-teeth」敘述其功能之型錄赴日本大阪參加中華民國紡織業拓展會，時間已在系爭商標申請日(92年10月23日)之後，縱該證言屬實，仍難執此遽認於系爭商標申請前，「Micro-teeth」確已為扣具、服飾業界等，作為其『微齒突起』外觀之商品之說明文字而使用。此外，上訴人台灣思盈公司主張「Micro-teeth」係該業者大量廣泛為商品形狀、外觀之說明文字等等，係屬就原審所為論斷或不採其主張之理由再為爭執，核屬法律上見解之歧異。另上訴人台灣思盈公司所指被上訴人於原審所提原證11、12、13與其他證據資料不可採部分，經查，原證11、12、13並未經原審作為不利上訴人台灣思盈公司判斷之論據，而被上訴人其他所提證據是否可採，核屬原審證據取捨與認定事實之職權行使事項，均難謂為原判決有違背法令之情形。

㈦、從而原判決認原處分將系爭商標之註冊以有違商標法第23條第1項第2款之規定而為撤銷之處分，於法未洽；訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適，而將訴願決定及原處分均撤銷，理由雖有部分未洽，惟其結論尚無不合，並不影響裁判之結果(行政訴訟法第258條參照)。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異