智慧財產法院行政判決

民國100年4月14日辯論終結

原告

歐都納股份有限公司

代表人

程鯤

訴訟代理人

蔡慶文律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

林政憓

參加人

旅東貿易股份有限公司

代表人

蔣鄭明珍（董事長）

訴訟代理人

桂齊恆律師

複代理人

江郁仁律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年8月12日經訴字第09906061100號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國（下同）93年5 月28日以「SNOW FOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲、胸罩襯墊、泳裝、海灘裝、背心、毛衣、羊毛上衣、襯衫、Ｔ恤、墊肩、內衣褲、褲子、西服、童裝、洋裝、裙子、童軍服、羽毛衣、休閒服、韻律服、大衣、外套、夾克、雨衣、成衣、滑水裝、圍巾、頭巾、領巾、頸巾、絲巾、領帶、運動帽、游泳帽、禦寒用耳罩、帽子、吊褲帶、襪套、登山襪、排汗襪、毛襪、運動襪、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、綁腿、圍裙」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1134510 號商標。嗣參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。經被告為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，並於訴願階段就該商標所指定使用之商品，向被告申請分割，經被告核准分割為註冊第1330041號及第1330042 號商標，因基礎事實已有變更，被告即自行撤銷原處分，並經經濟部為訴願不受理之決定。嗣參加人於98年6 月18日再聲明就系爭註冊第1330042 號商標申請評定，經被告審查，於99年3 月29日以中台評字第00980186號商標評定書仍為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年8 月12日經訴字第09906061100 號決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟，聲明原處分及訴願決定均撤銷。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告主張

(一)系爭商標與據以評定商標，並未構成近似，系爭商標圖樣係由英文字「Snow Fox」結合一隻蜷臥雪地之雪狐圖形，其圖形部分亦可解為係由一狐狸頭及一橢圓形地球構成，所共同組成，其英文字「Snow Fox」與雪狐圖形之比例相當，約各佔系爭商標圖樣二分之一；而據以評定商標圖樣則係單純由一狐狸頭圖形所構成，其圖樣中並無任何文字。二商標圖樣自整體綜合觀察之，有極為明顯之差異，予人寓目印象並不相同。再就系爭商標與據以評定商標二者之圖形比較而言，前者之構圖元素為蜷臥雪地之雪狐，或可謂由一雪狐頭及一橢圓形地球構成，而該雪狐之頭部特徵為「雙耳置於頭頂二側，眼睛與鼻子之線條獨立互不連貫，二側腮頰呈尾尖扇型」；該雪狐之身體特徵為圓滾飽滿，毛被渾厚，如將該雪狐之身體解為一地球，則該地球之特徵為呈一橢圓形狀。後者之構圖元素僅為一單純線條繪成之「狐狸頭」，特徵為「雙耳細尖朝上直立，眼睛與鼻子之線條連貫，二側腮頰呈圓弧狀」，構圖簡單，為習見之狐狸頭繪法。二商標之圖形除其「雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀」等設計態樣有明顯差異外，系爭商標圖形關於「雪狐」圓滾飽滿，毛被渾厚身體部分之設計，或謂橢圓形地球，亦為據以評定商標圖形所無。又系爭商標圖樣中之外文「Snow Fox」及圖形，係指一種生活於北極圈之動物「雪狐」，而據以評定商標之「狐狸頭」圖樣，僅係一般狐狸之部分表徵，而狐狸之種類繁多，分佈地域極廣，各有不同之生活習性與特色，無任何特別意涵。兩者之圖樣設計，其構圖意匠顯然有別，二者所欲傳達之觀念亦有不同。

(二)系爭商標與據以評定商標二者均以自然界存在之動物即習見之狐狸為其商標圖樣之構成元素，經原告就商標申請註冊資料檢索結果，以狐狸圖形為商標圖樣之主要部分而指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類商品或類似商品，並經被告核准註冊者即有30餘件，其中有「頭部呈倒3 角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案」者，亦有十餘件之多，足證「狐狸」圖形乃至於「狐狸頭」圖形，其識別性確實較弱。既狐狸圖形及狐狸頭圖形之識別性較弱，且系爭商標之構圖意匠與據以評定商標有上述顯著差異之情形，參照「混淆誤認之虞」審查基準第5.1 點及最高行政法院94年判字第61號等實務見解，二商標彼此設計上之差異即足以彰顯各自之特徵，應非屬近似商標，自不易引起其商標係出於同一來源或有所關聯之聯想，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞。另以習見事物為內容之任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，是倘商標均以習見動物之造型作為商標，則比較兩商標有無構成近似，應以各該商標之文字、圖形或記號，通體觀察為標準，不得單以該習見動物之造型部分作為近似與否之判斷標準，否則即失之不公，此可參照智慧財產法院99年度行商訴字第207號判決。

(三)原告自82年起即陸續以雪狐圖樣申請註冊，並大量使用於指定商品，另由系爭商標「SNOW FOX及圖」之沿革可知，倘謂本件系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣構成近似，則據以評定商標圖樣於申請時豈不亦與上開原告所有之註冊第00622583號、第00630380號、第00749796號商標圖樣構成近似，則被告何能准予參加人註冊據以評定商標。且系爭商標自原告註冊時起，即透過媒體報導、雜誌廣告、展覽及知名藝人代言等活動，長期且大量使用系爭商標，已足使消費者知悉商品及服務之來源，足認系爭商標經原告使用及宣傳後，已為相關消費者所認識，應具有相當知名度。而據以評定商標未見其於巿場上使用，其令消費者熟悉之程度，實屬有疑。則系爭商標與據以評定之商標，應無致相關消費者混淆誤認之虞。況商標法修正草案第57條第2 項規定，以商標之註冊違反第30條第1 項第10款規定，向商標專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。則參加人提起本件評定，卻未提出使用據以評定商標之證明，對原告而言顯失公平。為此起訴聲明請求訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告之答辯

(一)系爭商標圖樣係由外文「SNOW FOX」結合一狐狸頭圖形所組成，而據以評定之商標則單純由一狐狸頭圖形所構成，二造商標圖樣相較，均有頭部呈倒三角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案，僅前者狐狸頭圖案右下方連接一鏤空半圓之些微差異，其外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。且系爭商標指定使用之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋」等商品，與據以評定商標指定使用之「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋」等商品相較，二者商品之性質及用途、功能相同或相近，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所併同銷售，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成同一或高度類似。

(二)綜合兩造商標圖樣近似及指定商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至原告主張系爭商標之創意係源自註冊第622583、698981號等商標而來，其創意性甚高之部分，惟細觀原告所舉該等商標圖樣，固可見與系爭商標圖樣極為相似之狐狸頭圖形，然該等狐狸頭或與身體其他部分等構圖相結合、或係作為取代外文字母「O 」之設計字，其所佔整體圖樣之比例極小，較不易引人注意，是該等商標圖樣與系爭商標圖樣之構圖意匠仍屬有別，二者圖樣不盡相同，且指定商品亦各異，況註冊第622583號商標之專用期限至92年11月30日止，其商標權因屆期未延展註冊，業已消滅，故原告此部分主張，實不足採。又原告主張其為國內知名之運動器材生產製造商，其主力產品為運動服、運動用品、袋具、露營用品等，近年來更熱心推廣贊助國內之職棒運動，深獲國內消費者所喜愛云云，惟觀諸原告檢送之媒體報導、雜誌廣告、展示會展覽、公關贊助、知名藝人代言、各大百貨公司專櫃照片及西元2004年迄2010年之型錄、DM等證據資料觀之，或無系爭商標圖樣，且均非使用於系爭商標指定使用之鞋類等商品，尚難證明系爭商標經其長期大量使用而得與據以評定商標相區辨，而無致生混淆誤認之虞。

(三)另由原告所檢送之證據資料觀之，其中原告於國內外取得註冊之其他商標檢索資料及註冊證影本等資料，僅能證明該等商標取得註冊之事實，並非系爭商標實際行銷使用之證據資料。而其所附之光碟，固可見自西元2005年起相關活動之旗幟、登山外套、帽子及登山袋等商品上標示有中文「歐都納」、外文「ATUNAS」及三角設計圖或其聯合式圖樣，惟並無系爭商標圖樣之標示。又原告所贊助登山等相關活動之照片、平面媒體及網路報導等資料，或非系爭商標指定使用於鞋類等商品之使用證據，且該等資料或無日期之標示，或所標示活動、報導之日期皆晚於系爭商標註冊日。而原告所檢送之經濟部報告書影本，除內容所載計畫期間晚於系爭商標註冊日外，亦非系爭商標以行銷為目的之直接使用證據。至所附雪狐品牌歷年報紙、雜誌等報導、全台門市、品牌展示會及相關活動照片、相關網站搜尋資料、西元2004年起至2011年之產品型錄等資料，其或非系爭商標指定使用於鞋類商品之使用證據，且所標示之日期大多晚於系爭商標註冊日或無日期可稽，僅西元2004至2005年冬季產品型錄，其時間係早於系爭商標註冊日，然數量極為稀少，且並無使用於系爭商標指定使用之鞋類商品之情事，故依前述證據資料，尚難謂系爭商標經原告廣泛使用，已為相關消費者所熟悉。

(四)又商標法第23條第1 項第13款之規定係採註冊保護主義，其主要係保護先申請或註冊之商標，至提起商標評定案之參加人是否有提出據爭商標使用證據之義務，現行商標法並未加以規範，原告固以商標法修正草案第57條第2 項規定，認參加人應提出其使用據爭商標之證明，惟該草案尚未完成立法程序，故依現行商標法相關規定，自難謂參加人有提出據爭商標使用證據之義務；又所舉據爭商標在市場上未見使用之情事，應屬據爭商標另案有無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用問題，非本案所得審究，故原告關於此部分之主張，亦不足採。另原告主張其他以狐狸頭圖案作為圖樣一部分之商標併存案例及被告中台異字第G00940347 號商標異議審定書所為之認定等語，惟該等商標圖樣及前案與本件有別，案情各異，尚難比附援引，執為本件有利之論據，併予敘明，綜上所述，被告原處分並無違法，為此答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯

(一)系爭商標與據以評定商標，均為墨色線條勾勒而成之抽象狐狸頭部圖形，且均面向正前方，予人寓目印象極相彷彿，雖二者圓弧線條之有無略有差別，惟二商標圖案均為頭部呈倒三角形且尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖形，其外觀及觀念、意匠近似，則相關消費者於倉促購買之際，自有就二商標圖形產生連想誤認，以為屬同系列之商標，進而發生混淆誤購之情事，應屬構成高度近似之商標。又二商標圖形所傳達之觀念均為「狐狸」，且系爭商標之外文「SNOW FOX」所表達「雪狐」之意涵，仍與據以評定商標所傳達「狐狸」觀念極為相近，則二商標整體構圖意匠相似，予人之印象雷同，縱使二者圖樣設計略有差異，亦不影響其近似之認定。

(二)關於原告主張其於82年間即以雪狐之圖樣使用於運動衫等獲准註冊等語，然商標圖樣設計之理念及含意，乃商標所有人主觀之意思，並非消費者所能知悉，自不能以之推翻商標客觀上所呈現圖樣近似之觀察結果。況原告列舉之註冊第630380號商標係由置於三角形線框內、身軀呈坐姿之全身狐狸圖形構成，而註冊第630502號商標則由中文「雪狐」、外文「SNOW FOX」及置於三角形線框內、身軀呈坐姿之全身狐狸圖形共同組成，原告所舉商標與系爭商標之整體圖樣有明顯之差異，外觀予人印象實不相同，不能以此即謂系爭商標之註冊無致生混淆誤認之情事，且註冊第630380號、第630502號商標皆於民國93年因專用期滿未辦理延展而失效，顯見原告已無意繼續使用上揭商標，相關消費者自無法藉由上揭商標知悉系爭商標為原告所有之系列商標之一，更難謂無致生混淆誤認之虞。

(三)另觀諸原告所舉其他有狐狸圖部分之註冊商標，其中大部分商標為包含頭部、身軀及尾巴之全身狐狸圖形，且各自呈現站立、行走或棲息之不同姿態，與本案二商標均以「狐狸頭」為主題之圖案明顯有異，而註冊第1277834 號商標、第124862號商標、第1309943 號商標、第1245983 號商標、第1011977 號等商標固以狐狸頭為設計主題，然各自結合不同圖形及文字，與本案爭執二商標之圖樣亦屬有別，自不得比附援引而推斷系爭商標之註冊並無致生混淆誤認之虞。

(四)又系爭商標指定之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋……」等商品與據以評定商標指定使用之「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋……」等商品，二者之性質、用途、功能相同或相近，通常經由相同之行銷管道，於同一販賣場所販售，應屬構成高度類似，於交易時確有致生混淆誤認之虞，另就原告所提之使用證據以觀，其中紀錄光碟之紀錄日期於2006年至2009年間，且由該紀錄片之片頭及片中登山隊員穿戴之衣服、帽子可知，其主要用以表彰原告另二商標，縱系爭商標曾出現於隊員登頂時高舉之旗幟中，但位於其他主體商標之下方，字體細小且十分不明顯，並與「GORE-TEX」、「GARMIN」、「CAMPER」等多件商標併列，何以能使相關消費者認識其為表彰原告商品之商標，至參加人其餘答辯與被告相同，並聲明請求駁回原告之訴。

五、本院之判斷

(一)原告之「SNOW FOX及圖」商標，經被告核准註冊為第01134510號，並於94年1 月1 日公告指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲、胸罩襯墊、泳裝、海灘裝、背心、毛衣、羊毛上衣、襯衫、Ｔ恤、墊肩、內衣褲、褲子、西服、童裝、洋裝、裙子、童軍服、羽毛衣、休閒服、韻律服、大衣、外套、夾克、雨衣、成衣、滑水裝、圍巾、頭巾、領巾、頸巾、絲巾、領帶、運動帽、游泳帽、禦寒用耳罩、帽子、吊褲帶、襪套、登山襪、排汗襪、毛襪、運動襪、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、綁腿、圍裙」商品。嗣參加人於96年10月31日提出據以評定商標，以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對之申請評定。評定之行政爭訟程序進行中，原告向被告申請分割，經被告於97年10月1 日核准分割為註冊第1330041 號及第1330042 號商標。本件系爭第1330042 號商標，分割後指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、鞋靴用防滑器」商品。經被告審查，認系爭商標與據以評定商標構成近似，且指定使用商品亦構成同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1 項第13款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。經原告提起訴願，亦經訴願機關以相同理由駁回其訴願，而兩造及參加人於本院審理時，亦均爭執系爭商標相較於參加人之據爭商標有無商標法第23條第1 項第13款規定之適用，故本件之爭點應為系爭商標與據以評定商標是否構成近似，及以系爭商標與據以評定商標之近似程度，於使用同一或類似之商品及服務時，是否有致相關消費者混淆誤認之虞。

(二)按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第23條第1 項第13款本文定有明文。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

(三)經查原告雖主張系爭商標圖樣係由英文字「Snow Fox」結合一隻蜷臥雪地之雪狐圖形，且其圖形部分亦可解為係由一狐狸頭及一橢圓形地球所構成，其英文字「Snow Fox」與雪狐圖形之比例相當，且該雪狐之頭部特徵為「雙耳置於頭頂二側，眼睛與鼻子之線條獨立互不連貫，二側腮頰呈尾尖扇型」，而據以評定商標圖樣則係單純由一狐狸頭圖形所構成，其圖樣中並無任何文字。且該狐狸頭部特徵為「雙耳細尖朝上直立，眼睛與鼻子之線條連貫，二側腮頰呈圓弧狀」，構圖簡單，為習見之狐狸頭繪法，二商標彼此設計上之差異即足以彰顯各自之特徵，非屬近似商標云云。惟查系爭「SNOWFOX 及圖」商標圖樣，係由一粗體線條勾勒之狐狸頭部，並搭配以陰影手法呈現之球體作為其身體之表徵所構成之狐狸圖樣，並於狐狸左方搭配外文「Snow Fox」所組合而成，而據以評定商標「旅東貿易股份有限公司標章」圖樣，係單純由一粗體線條所勾勒之狐狸頭部圖樣所構成，觀諸二商標，皆有狐狸頭部之圖樣，且均係以單純之線條勾勒狐狸頭之意象外觀，雖二商標於狐狸頭部內於狐鼻之處有些微不同，且亦有球體及Snow Fox外文字樣有無之不同，惟商品業者於經營策略之考量，常會將產品深入不同之領域，而在不改變商標本質之前提下，對商標做不同程度之修改，賦予商標符合該領域應有之形象，即使為同一領域，亦常因產品品項之不同，而對商標做出適合之修改，如製鞋業者於男鞋、女鞋、童鞋、運動鞋乃至於特殊用途之鞋類如登山鞋、雪地用鞋等，皆會做出適度之微調，使商標有符合該領域之形象。系爭商標中狐狸頭部圖樣雖有如原告所主張之細部差異，且以一球體做為其身體之象徵，惟並不改變所表彰之狐狸意象，而系爭商標圖樣中之「Snow Fox」外文字樣，原告主張係代表「雪狐」，此外，外文「Snow」係國人習用之英文單字，其亦有「雪白」之意，故以系爭商標中同有「狐狸」圖樣，且搭配「Snow Fox」之外文字樣，與據以評定商標相較，仍有可能造成消費者之混淆，而將二商標誤認為屬同一來源之雪鞋、雪靴、雪地用鞋類或襪類等系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，揆諸上揭判斷商標近似之原則，二商標仍屬構成近似之商標。

(四)系爭商標指定使用之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、鞋靴用防滑器」等商品，與據以評定商標指定使用之「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋、籃球鞋、涼鞋、高跟鞋」等商品相較，二者均屬鞋類商品，具有相同或相類似之功能及成分，且於產製者、行銷管道、消費族群等因素上具共同或關聯之處，是依一般社會通念及市場交易情形，應屬同一或高度類似之商品。而兩造及參加人就二商標之指定使用類別應屬同一或類似商品並未爭執，且以其商標圖樣如上所述之近似程度，確有可能使消費者誤認兩商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，當有致相關消費者混淆誤認之虞。故系爭商標與據以評定商標相較，確有因而違反商標法第23條第13款規定之情形，而不應准予註冊。又本件並非如原告所主張單以習見之動物造型相似，即認二商標有商標法第23條第13款所定情形，而係以其構圖意象觀念雷同，且其所指定使用之商品關聯性相當密切等情綜合判斷後所為之認定，此與原告所提本院99年度行商訴字第207 號判決意旨並不相違，況參加人亦提出其仍繼續使用據以評定商標於指定商品上之使用證據（見本院卷第155 至161 頁），故原告主張參加人不得提起本件評定，亦無理由，併此敘明。

(五)原告另主張系爭商標經其廣泛使用，已為相關消費者所認識，應具有相當知名度。且由系爭商標之沿革亦可知據以評定商標與原告所有於83年間註冊公告之第00622583號等商標圖樣構成近似，則被告何能於88年間准予參加人註冊據以評定商標。且就商標申請註冊資料檢索結果，以狐狸圖形為商標圖樣之主要部分而指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類商品或類似商品，並經被告核准註冊者亦有30餘件，而認系爭商標應無不得註冊之事由云云。惟查觀諸原告所檢送之證據資料，或僅佔具整體旗幟或廣告之一隅（見原證10、16、38、44、45等），或僅係舉辦或贊助登山、公益或設計比賽活動之旗幟（見原證11至15、36、37、39、44、46、47等），或雖出現雪狐或SNOW FOX二字，但未出現系爭商標圖樣（見原證35），縱有與商品銷售有關之廣告（見原證40至43、48至61、69等），但均無就系爭商標指定使用於鞋類等商品之使用證據，尚難謂系爭商標於其所指定之鞋類商品上，已經原告廣泛使用，而為相關消費者所熟悉。又原告所舉其原所有之第00622583、00000000及00000000號等註冊商標，其整體設計與狐狸頭形於整體商標圖樣中所佔之比例、中文字雪狐之有無、狐狸身型並加以雙框三角形之設計等，皆與系爭商標圖樣差異甚大，且與據以評定商標圖樣相去甚遠，況上開註冊第00622583、00630380號商標，亦已經原告未聲請延展商標權而失效，故原告主張就系爭商標使用於先，並不可採，且被告於88年間准予據以評定商標之註冊，亦難認有何不當之處。再按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。然不同個案間之所有各別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故亦無從僅以原告所舉之其他內含狐狸圖形而獲准之註冊商標，即認被告有何違反行政自我拘束原則。且將該等商標與據以評定商標相較，其或為狐狸之設計型態明顯不同，或為整體圖樣設計之差距，或為所搭配中外文文字之差異性，與本案之情形實不相同，原告此部分主張，亦不可採。

六、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為參加人評定成立，系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭