智慧財產法院行政判決

民國99年9月2日辯論終結

原　　　告

旺鑫國際貿易有限公司

代　表　人

甲○○

訴訟代理人

劉法正律師

楊祺雄律師

複　代理人

柳瑜珊律師

被　　　告

經濟部

代　表　人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參　加　人

義大利商‧哈蒙布蘭公司

代　表　人

丙○○○○○○（D

訴訟代理人

蔡淑美律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國99年3月18日經訴字第09906053180 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要原告於民國（下同）94年11月25日以附圖1 「DACHSHUND 及圖SPORTS」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊，經該局核准列為註冊第1308117 號商標。嗣參加人以其有違商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款規定，對之提起異議。經智財局審查，於98年8 月11日以中台異字第970744號商標異議審定書為「異議不成立」之審定。參加人不服，提起訴願，經被告於99年3 月18日以經訴字第09906053180 號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服該訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認訴願決定及原處分應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。

二、原告之主張

(一)本案據以異議如附圖2 之註冊第1109049號等「HARMONT &BLAINE with Device 」商標圖樣之識別力甚為薄弱，其區別商品來源之功能有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應予以縮小。本案據以異議商標圖樣，係由寫實之臘腸狗圖與外文「HARMONT BLAINE」組合而成，該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，未經過任何設計，故於匆促交易之際，消費者顯然無法就據以異議商標與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之寓目辨識印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想。且於商標註冊實務上，於本案同一或類似之衣服、靴鞋…等中，除據以異議商標之外，尚另有多件臘腸狗設計圖商標併存註冊，據此以觀，若僅以單純自然界臘腸狗此一動物之粗略概念，自難足以引導相關商品購買人直接與單一特定商品來源相聯想，相關商品購買人於選購商品時之注意力，自會著重在考量商品之性質、知名度、相關商品產製者等，判斷其商品之來源，而非單純以圖樣近似作為其識別依據。故據以異議商標圖樣上之臘腸狗圖案之識別力甚為薄弱，其區別商品來源之功能自相當有限，受他人攀附之可能性不大，保護範圍自應該予以縮小，在其他商標圖樣與據以異議等商標相比較時，在近似性的判斷上，自然也須有比較嚴格的標準。且以習見之臘腸狗圖樣作為商標之全部或一部獲准註冊之併存商標，不乏其例，足證臘腸狗圖樣之識別性甚弱，並不會使消費者產生單一之商品來源聯想，而須搭配其他設計之文字或圖樣，始足以辨別商品來源，被告未考量動物圖形商標較弱之識別性，亦未考量動物商標不得以觀念為近似判斷依據之指示，僅以二造商標同有識別性弱之臘腸狗圖樣，實有違誤。

(二)系爭商標與據以異議商標之造型各異，顯係出於不同之設計，並不構成近似，本案二造商標相較，系爭商標圖樣係由卡通造型的臘腸狗，搭配長長身軀上書寫的大寫外文「SPORTS」、外文「DACHSHUND 」所構成。該臘腸狗配戴著墨鏡之外型，與「SPORTS」一字彰顯之運動形象相互呼應。而狗之耳朵垂下幾乎及地，長長的尾巴高高揚起尾端捲翹，整體圖樣予人擬人化之觀感印象。而原告以「SPORTS」鑲嵌於身軀之設計手法，有其構圖上之創意，縱該部分聲明不專用，但整體並無可分觀察之部分，外觀更展現出極為特殊醒目之構圖意匠。至於據以異議商標圖樣，則係由寫實之臘腸狗圖與外文「HARMONT BLAINE」組合而成，該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，並未經過設計，因此，於匆促交易之際，消費者顯然無法就系爭等商標與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之辨識印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想。故二造商標雖均以臘腸狗作為設計主體，然臘腸狗為常見之家庭寵物，其外觀的可變化性自屬相當有限，今二商標之狗圖無論設計手法、構圖意匠或神情態樣均相去甚遠，二者特徵有明顯之差距，整體觀察之視覺效果更是顯著不同，整體形成核心印象自是迥然有別；二者復各自組合不同之文字「DACHSHUND 」、「SPORTS」與「HARMONT &BLAINE」可供消費者唱讀區辨，異時異地隔離各別觀察，無使消費者產生誤認誤購之情形，非屬近似之商標。

(三)系爭商標業經原告廣泛使用，在消費市場上具有相當高的知名度，已為相關消費者所熟悉，相關消費者自無致混淆誤認之虞，除本案系爭商標外，原告業以與系爭商標相同之圖樣，取得註冊第0000000 、0000000 、0000000、0000000號商標權在案；並於西班牙申准註冊。而原告之產品係定位於高單價之精品路線，在我國知名之百貨公司、五星級飯店之精品區均有設櫃，並持續於雜誌刊登大幅廣告，96、97年之年營業額分別約新台幣1900萬元，系爭商標所表彰之信譽顯已為相關事業及消費者所知悉。而由前述事實亦可證，系爭商標圖樣出現於消費者前之次數已累積到相當之廣度與深度，自為一般消費者所熟知，於業界亦有一定程度之知名度。縱使系爭商標之產品在我國有行銷之情形，然兩商標在市場上既已有併存使用多年之事實，一般消費者應能辨識二者異同，並認識兩商標所表彰之商譽、市場定位與區隔，客觀上應無使相關商品購買人對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。

(四)「臘腸狗」係一般人日常生活經驗所常見之寵物，以其為主題之設計圖案充斥於日常生活中，訴願決定未考量據以異議商標圖樣本身識別性之高低，即率認系爭商標與之構成近似，自屬違誤不法之處分，應予撤銷。本案二造商標圖樣上之臘腸狗圖形均為自然界動物之概念，然論究商品來源有無相聯想而致混淆誤認之虞時，除端視商標圖樣之近似程度外，仍需考量商標之獨創性、實際商品市場環境、各類商標併存情形、商品性質與關聯性、相關商品購買人之注意程度等因素綜合判斷之，當非單純同為自然界臘腸狗動物概念所得比擬。而實務上以臘腸狗圖形作為商標圖樣或圖樣一部分，於二造商標指定使用之衣服、靴鞋等商品者，實不乏其例，由之足見臘腸狗圖為業界常用之商標設計圖形，其識別性已趨弱勢化，消費者實難僅以臘腸狗圖形而辨識商品來源，顯需另行參酌其他中、外文文字及圖形間不同之特徵所產生之識別作用，始得以區別彼此商品。而在據以異議商標申請註冊前後，於同一或類似商品中，不乏以臘腸狗設計圖案申准註冊者，且尚有與系爭商標同以臘腸狗圖樣為本，下方再佐以一行外文字之設計態樣者。由此併存之事實可見，消費者自不會因為單純視及臘腸狗圖形或外文「DACHSHUND 」一字，就會直接與關係人產生單一聯想，更不致因臘腸狗圖案下方佐以一組外文字設計，即會產生混淆誤認之虞，消費者憑藉其生活經驗與消費實情，自然會提高注意力並佐以其他因素作為選購之依據。本案兩造商標整體圖樣予人寓目印象既然差別明顯，非屬近似商標之事實，至為明確。

(五)為此起訴聲明請求訴願決定撤銷。

三、被告之答辯系爭商標係由一臘腸狗圖案、外文「SPORTS」及「DACHSHUND 」所聯合組成，其中外文「SPORTS」為習見外文字，且經原告聲明不專用，故於比對時可施以較少之注意，是系爭商標之主要識別部分為臘腸狗圖形及其下方之外文「DACHSHUND 」。而系爭商標與據以異議諸商標相較，二者均有臘腸狗圖案，且該圖案下方均有一組外文字之設計，是二者不論外觀或觀念上均近似或相仿，自屬構成近似之商標。從而，原處分機關以兩造商標非屬近似，即逕為異議不成立之處分，自有未洽。故被告所為原處分撤銷，並責由原處分機關依該異議條款之其他要件併予審酌，另為適法處分之決定，並無違誤，答辯聲明請求駁回原告之訴。

四、參加人之答辯

(一)系爭商標與據以異議商標應屬近似之商標，就外觀而言，據爭商標與系爭商標之主要部分外觀上同為上方一臘腸狗圖樣，下方則有一行外文字。雖臘腸狗圖樣部分，系爭商標與據爭商標稍有不同，然寓目所見兩商標之外觀仍為上方有一臘腸狗圖樣，下方為一行外文字，故實相當近似，當相關消費者見此二商標時，極易產生混淆誤認。而就觀念而言，系爭商標主要部分與據以異議商標皆為臘腸狗圖樣加外文字所組成，且系爭商標圖樣下方「DACHSHUND 」文字本身即為「臘腸狗」之意，與兩商標圖樣上之臘腸狗圖樣所代表之含義相同，是兩商標於構圖意匠及文字字義上幾近相彷，自應屬近似商標。原告另稱「據以異議之第1109049 號等『HARMONT& BLAINE with Device 』商標圖樣…該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，並未經過任何設計…因此，於匆促交易之際，消費者顯然無法就據爭商標與一般人印象中臘腸狗無異之圖形，留下深刻之寓目印象，更難想像會與單一產製來源發生直接之聯想」云云。惟就網路搜尋資料觀之，一般販售者或消費者標示或唱呼據爭商標商品時，通常稱其為「Harmont & Blaine臘腸狗」牌商品，顯見據以異議商標圖樣中之臘腸狗圖形，確為消費者用以辨識其為參加人所產製之商品之依據。系爭商標與據以異議商標均指定使用於服飾等普通日常消費品，因消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象，且二商標使用於服飾上，依其實際標示位置而論，所占面積極小，以具有普通知識之消費者，於購買時施以普通之注意，實極可能會有所混淆而誤認二商標商品來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，二商標實屬近似。

(二)據以異議商標係參加人所首創使用於衣服、帽子、靴鞋等服飾及其配件之商標，1992年起其指定使用商品便開始大量宣傳銷售，該商品於網路或各零售點亦可購得。且據以異議商標自2002年起便陸續以P.D.M 公司之名義於WIPO、臺灣、義大利、南韓等數國獲准註冊。此皆足證據以異議商標早已為相關業界及消費者所熟知。系爭商標以極為近似之「臘腸狗」圖樣作為自己商標圖樣申請註冊，復指定使用於與據爭商標相同或類似之商品，其仿襲參加人馳名國際之著名商標之事實甚為顯然。且本件原告為參加人之前代理商，是原告早已知悉據爭商標之存在，並曾申註註冊第940574號商標，遭參加人提起商標評定後，該商標圖樣因被認定近似於本件據爭商標圖樣而被撤銷註冊在案，然原告於該商標遭撤銷後，復以近似之圖樣再度申註本件系爭商標。原告前案商標圖樣中之臘腸狗圖樣與本件系爭商標雖略有不同，但兩案中商標文字之字義及臘腸狗圖形之設計意匠實無二致，足證原告仍係基於仿襲據爭商標之意圖申註本案系爭商標。

(三)原告稱其以代表人「甲○○」之名義，以與系爭商標相同之圖樣，取得註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號商標權，並已於2005年10月7 日於西班牙獲准註冊，由系爭商標及據爭商標於國內及歐洲併存註冊事實，可證二造商標併存無致混淆誤認之虞云云。然原告以其代表人名義於申註之註冊第0000000 等四件商標，其等指定使用商品與本件系爭商標及據爭商標皆不同，難以做為本件系爭商標註冊合法之依據；而系爭商標於西班牙之註冊，參加人因甫知悉，正研擬是否對之採取法律行動。況系爭商標僅於西班牙一地，因參加人未知悉而暫與據爭商標併存註冊，一旦參加人對之提起商標爭議，其註冊是否合法尚待西班牙商標爭議主管機關審酌，原告據此稱系爭商標與據爭商標於歐洲併存註冊，實非定論。且西班牙與臺灣國情不同、法制互異，系爭商標是否於西班牙與據爭商標併存註冊，亦與二造商標於臺灣是否無致混淆誤認之虞無必然關連。綜上所述，被告認系爭商標與據爭商標屬構成近似之商標，其所為處分並無違法不當。答辯聲明請求維持被告經濟部之訴願決定而駁回原告之訴。

五、本院之判斷

(一)按商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者、相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者及相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。商標法第23條第1 項第12、13、14款本文定有明文。經查本件原告以「DACHSHUND 及圖SPORTS」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶、領結、尿布、圍兜、冠帽、禦寒用耳罩、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶、圍裙、休閒服、夾克、女裝、男裝、童裝、襯衫」商品，向智財局申請註冊，經該局核准註冊。嗣參加人以其有違商標法第23條第1 項第12、13及第14款之規定，對之提起異議。經智財局審查，認系爭商標與據以異議商標相較，非屬構成近似之商標，應無違前揭法條規定，而為異議不成立之審定。參加人不服，提起訴願，經被告以二商標屬構成近似之商標，而作成原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處之訴願決定。原告不服，提起本件訴訟，主張二商標並不構成近似，故無前揭法條之適用，參加人除主張二商標近似外，並主張系爭商標違反前揭法條之規定，不應予以註冊，惟被告僅答辯二商標不構成近似，並未就系爭商標有無違反前揭法條為審酌，故本件之主要爭點仍為二商標是否構成近似，以及被告以二商標不構成近似而將原處分撤銷，並發回原處分機關另為適法處分之決定是否違法。

(二)次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：(1) 以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；(2) 商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；(3) 商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。原告雖主張系爭商標圖樣係由卡通造型的臘腸狗，搭配身軀上書寫的大寫外文「SPORTS」，以及狗身下大寫外文「DACHSHUND 」所構成，且以該臘腸狗配戴著墨鏡之外型，與「SPORTS」一字彰顯之運動形象相互呼應。而狗之耳朵垂下幾乎及地，長長的尾巴高高揚起尾端捲翹，整體圖樣予人擬人化之觀感印象。且原告以「SPORTS」鑲嵌於身軀之設計手法，有其構圖上之創意，縱該部分聲明不專用，但整體並無可分觀察之部分，外觀更展現出極為特殊醒目之構圖意匠。而據以異議商標圖樣，則係由寫實之臘腸狗圖與外文「HARMONT BLAINE」組合而成，該狗圖為一般人習知習見之臘腸狗造型，並未經過設計，故二商標並不構成近似云云。惟查系爭商標「DACHSHUND 及圖SPORTS」圖樣，係由單筆線條所勾勒出之鑲有「SPORT 」字樣之臘腸狗圖樣，並於下方搭配外文「DACHSHUND 」所構成，而據以異議商標「HARMONT & BLAINE with Device」圖樣，係由一寫實之臘腸狗圖樣，亦於下方搭配外文「Harmont & Blaine」所構成，觀諸兩造之商標，皆有臘腸狗之圖樣，且下方均同為羅馬字母，其於版面配置上近似，均係狗身在上，外文在下，雖兩造之商標於臘腸狗之表現方式、SPORT 字樣之有無、外文單字上有其不同，惟商品業者在經營策略上，常會將產品深入不同之領域，而在不改變商標本質之前提下，對商標做不同程度之修改，賦予商標符合該領域應有之形象，即使為同一領域，亦常因產品品項之不同，而對商標做出適合之修改，如服飾業者於男裝、女裝、童裝、休閒服飾部分，皆會做出適度之微調，使商標有符合該領域之形象。系爭商標之臘腸狗造型雖係由簡單之單筆線條所構成，惟並不改變所表彰之臘腸狗本質，而臘腸狗身體中所鑲之「SPORT 」字樣，雖經原告聲明不專用，仍應將其視為商標之一部分而為整體之比對，則鑲以「運動」英文字樣之臘腸狗圖樣，一般消費者易將其誤認為與據以異議商標屬同一來源之運動系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，而有造成消費者混淆之可能。另兩造商標中臘腸狗之下方雖有不同之英文單字，惟系爭商標中外文「DACHSHUND 」之部分，雖為臘腸狗之英文，惟此英文單字係由德文沿襲而來，於德文中「DACHS 」為「獾」之意，而「HUND」則為「犬」之意，臘腸狗本來之意為獵獾之犬，此英文單字對於非英語系之我國消費者而言，並非習知之英文單字，而據以異議商標中英文「Harmont & Blaine」亦僅為該品牌之英文，並不具有特殊之意義，則對於適用台灣商標法之一般消費者而言，於購買兩造相關產品時，必會忽略其不習知或僅有名稱意義之外文部分的差異，且該外文字樣亦非據以異議商標圖樣中之強調部分時，消費者即不會單以此差異作為其判斷購買商品之依據，故縱將系爭商標與據以異議商標之外文部分綜合判斷，二商標於外觀及觀念上，仍有其近似之處，而足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞，揆諸上判斷商標近似之原則，二商標仍屬構成近似之商標。

(三)原告雖另舉最高行政法院92年度判字第613 號判決，認不得僅以其所表現者為同一動物，即一概認係概念上類似，惟查原告所舉之最高行政法院判決，該案之事實亦即兩造商標是否構成近似之部分，其係在爭執兩造商標中鱷魚圖樣是否構成近似，惟一般消費者所習知之鱷魚，實係由鱷科、短吻鱷科、恆河鱷科所構成，而此三個科目又由23個種類所組成。其所包含之範圍甚廣，而該案之兩造商標亦未說明其所使用鱷魚之種類為何，僅泛指鱷魚，故實不得僅以其所表現者同為鱷魚，即一概認係概念上類似，否則其範圍即失之過寬，而本案兩造之商標圖案中之動物，已限縮為犬類中之「短腳獵犬」，亦即俗稱之臘腸狗，而臘腸狗雖亦分有標準型與迷你型，其毛質亦分為三種，惟單以圖形實無法表現出其體型及毛質之不同，故不論其體型與毛質上有何差異，其予消費者視覺上之印象，仍皆為短腳獵犬，而犬之種類共有800 種以上，本件兩造之商標已將種類限縮為短腳獵犬，而非僅泛以犬類作為商標，自與原告所舉之判例事實不同。原告又主張實務上以臘腸狗圖形作為商標圖樣或圖樣一部分，而使用之衣服、靴鞋等商品者，實不乏其例，由之足見臘腸狗圖為業界常用之商標設計圖形，其識別性已趨弱勢化云云，惟按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。經查原告所舉之其他併存商標，或為臘腸狗頭部之方向不同，或為臘腸狗有其獨特之設計可資區別，或為所搭配者為中文等等，自與本案系爭商標之情形不同，況不同個案間之所有各別情狀，亦非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，且亦無從僅以原告所舉之併存商標，即認被告曾認該等商標不構成近似，故原告僅以上揭商標之註冊登記資料，仍難認該等商標之註冊與本案之情形相同，自不得逕為比附援引，併此敘明。

(四)又按行政程序法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。經查參加人係以系爭商標與據以異議商標間，有商標法第23條第1 項第12、13、14款規定之情形為由，而向智財局提起異議，並就各款規定之要件為主張，原告於異議程序時，亦針對前開各款規定為抗辯，智財局不察，僅以二商標之設計意匠、外文不構成近似，即為異議不成立之審定，於法不合，且查智財局公布之現行「混淆誤認之虞」、「著名商標保護」等審查基準，縱有分段審查各款要件之規定，但仍應依據原告及參加人所提之全部陳述，於分段審查後再為整體法條適用之判斷，況當事人係以各該款之全部要件為主張及抗辯，行政機關即應就各該款為全部要件之審酌，如各該款均不成立，始可為異議不成立之審定，此其符行政程序法第43條之規範意旨，附此敘明。末按訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。訴願法第81條第1 項本文、第2項分別定有明文。經查本件參加人不服智財局依二商標不構成近似所為商標異議不成立之審定，提起訴願，為有理由，依據上開規定，被告雖亦得逕為變更之決定，惟因智財局未就參加人之各款異議理由為審酌，而遽認因二商標不構成近似，系爭商標之註冊未違反首揭各條款之規定，即為異議不成立之處分，被告認此處分違法，而依據上開規定，撤銷原行政處分之全部，發回智財局另為處分，並於決定理由中指定智財局於收受訴願決定書後3 個月內，併首揭各條款之其他要件重為審酌，於法並無不合。

六、綜上所述，訴願決定雖僅以二商標均有臘腸狗圖形及其下方均有一組外文字之設計，而未參酌其他因素，即以二商標構成近似為由，將原處分撤銷，責由原處分機關另為適法之處分，其所持理由與本院雖略有不同，惟結果並無二致，仍應予以維持。原告徒執前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1 條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭