資料來源：司法院裁判書系統
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第81號
- 上訴人
- 即被告
- 朱篤二
- 選任辯護人
- 楊祺雄律師
余惠如律師
陳巧宜律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣雲林地方法院101 年度智易字第2 號，中華民國101 年6 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第1123號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
朱篤二緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審認定上訴人即被告朱篤二未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，係犯民國100年6 月29日公布修正、101 年7 月1 日施行前商標法第81條第3 款之侵害商標權罪（修正後條次為商標法第95條第3 款），判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。扣案如附表二所示之物，均沒收之等情，除第一審不及適用新修正施行之商標法外（詳如後述），其餘認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：原審判決雖以被告原註冊第1120144 號「國農及圖」商標經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）撤銷時，即已知如附表一所示商標圖樣「國農」、「國農及圖GOLONG」之存在，並已知註冊第1120144 號商標有使消費者混淆誤認之虞，於本案仍使用「國農」商標字樣於咖啡商品上為由，認被告確有主觀之故意，然告訴人薛順德於100 年8 月25日寄發存證信函予被告之前，並無販賣標示其移轉取得如附表一所示商標之咖啡商品，故被告自無從得知上開商標有使用之事實。又被告同時使用「山谷」及如附表一所示商標之標示，係做為販賣蔬果類農產品之企業標幟之用，長久以來皆屬如此，並非特意針對咖啡商品做為商標使用。是以，被告並無任何侵權或混淆消費者之故意。至註冊第1120144 號商標異議案，原商標權人所提出之據爭商標均非如附表一所示之商標，且該據爭商標指定使用之商品類別主要為「易開罐乳品」，是縱有前案，被告亦無從得知如附表所示商標有使用於咖啡商品上，故爰請判決無罪或給予緩刑云云。
三、經查，被告雖以前開事由提出上訴，惟就被告主觀上有無侵害告訴人所有如附表一所示商標權之犯意，原審判決已於理由欄二、（四）詳論。且查，據告訴人於本院提出之統一發票及公司基本資料查詢單觀之（見本院卷第135 至140 頁），由告訴人擔任負責人之天守實業股份有限公司確曾多次出售「國農調合咖啡250cc 」予萬喜科技股份有限公司，足徵如附表一所示之商標確有使用之事實。又被告縱然於其產品外包裝上標示「山谷」商標，惟其在販售之咖啡商品上放置類似告訴人所有如附表一所示之商標，亦屬事實，則其使用「國農」商標字樣於咖啡商品上，既未獲得告訴人同意，就此部分之行為自仍應負侵害他人商標權之責任，亦即不因被告使用景彬工業股份有限公司（下稱景彬公司）向智慧局申請註冊「國農及圖」之商標，即可任意使用該商標所指定使用於「筍罐、肉食、果蔬」等商品外之商品上，亦不因另有標示生產者自有品牌，即不構成侵害他人商標權之行為。準此，被告縱然於其所販售之商品上標示景彬公司註冊圖樣為「山谷」之商標，惟其在未經告訴人同意之情形下，即擅自在其所販售之商品上標示近似於告訴人所有如附表一所示商標之圖樣，並明知為仿冒商標商品而販賣之犯行，自屬侵害告訴人之商標專用權甚明。至註冊第1120144 號商標異議案，商標權人所提出之據爭商標雖為註冊第442019號「國農」商標，而非告訴人於本件所提出如附表一所示之商標圖樣，惟如附表一所示之商標中，其中註冊第467709號之商標，僅以「國農」2 字作為商標圖樣，另註冊第754554號之商標，雖以「國農及圖GOLONG」作為商標圖樣，但亦是以「國農」2 字作為引人注意之部分，與前揭據爭商標圖樣相較，核屬高度近似。另前揭據爭商標指定使用之商品類別固主要為「易開罐乳品」，惟此與本件之咖啡商品相較，縱非相同，亦屬高度類似之商品，且因其產製者經常相同，消費者及行銷管道亦多所重疊，是被告使用「國農」商標字樣於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上作為行銷之用，就其未得商標權人同意，於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而有侵害他人之商標權一節，顯然已有認識，足認被告主觀上確有侵害他人商標權之犯意甚明，被告上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、按刑法第2 條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。而比較新舊法時，應就罪刑有關之事項，例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，暨累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。再者，法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是故，新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查本件被告行為後商標法於101 年7 月1 日修正施行，修正前第6 條規定：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」惟修正後商標法第5 條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一將商標用於商品或其包裝容器。二持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三 將商標用於與提供服務有關之物品。四將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」第95條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」修正後第95條之條文中雖增加「為行銷目的」等字，惟修正前第6 條、修正後第5 條關於商標使用之定義中均有「為行銷之目的」之規定，亦即商標之使用須基於行銷之目的，故修正後第95條之條文中增加「為行銷目的」等字，係使其構成要件明確完整，並非增加該罪之新構成要件，揆諸前開說明，本案自無比較新舊法之問題，而應適用現行有效之商標法第95條第3 款之規定。原審雖未及適用新修正之商標法第95條第3 款，但因結果並無不同，對判決不生影響，本院自毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議95年刑議字第6號決議參照），附此敘明。
五、爰審酌被告年事已高，於本院審理時態度良好，並已與告訴人達成和解，且已登報道歉( 見本院卷第164 頁) ，且本件查獲之侵害商標權商品，數量非多，情節亦屬輕微，而告訴人於本院審理時復表示：本件兩造民事上已和解，請依法判決，若仍認定有罪，是否給予被告緩刑，請本院自行斟酌等語（參本院卷第176 頁）。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，應已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。
智慧財產法院第二庭
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度智易字第2號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 朱篤二
選任辯護人 林金陽律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第1123號），本院判決如下：
主 文
朱篤二犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，處有期徒刑
叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所
示之物，均沒收之。
事 實
一、朱篤二係址設雲林縣古坑鄉文淵路56號「景彬工業股份有限
公司」（下稱景彬公司）之負責人，明知如附表一所示商標
圖樣係高鳳食品工業股份有限公司（下稱高鳳食品公司）向
經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊後，嗣由薛順德
於民國95年1 月16日移轉取得上開商標之專用權，至100 年
12月1 日止始移轉金玉時股份有限公司（下稱金玉時公司）
，並指定使用於如附表一所示咖啡等商品，前仍在商標權期
間內，未經商標權人薛順德之同意或授權，不得就同一商品
或服務，使用相同或近似之註冊商標，竟基於同一商品或服
務使用近似商標之犯意，自96年7 月起，於其製造之「古坑
山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料等
同一或類似商品之外包裝上等，使用「國農」近似於薛順德
上開附表一所示註冊商標之圖樣，並經銷予臺北市松山區、
松山區農會及台農食品股份有限公司等門市販售，致相關消
費者有混淆誤認之虞。嗣薛順德於100 年8 月18日起至9 月
22日止，先後4 次在臺北市松山區農會、臺北市中山區農會
販賣部、位於臺北市信義區內之台農食品股份有限公司及臺
北市松山區農會販賣部，購得包裝印有「國農」字樣商標之
「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」各1 盒
，始悉上情。
二、案經薛順德訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院
檢察署檢察長核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159 條之5 第1 項定有
明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以
核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於
審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當
事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真
實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢
進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞
性質之供述證據，經本院於準備程序時提示檢察官、被告及
辯護人，均同意作為證據（見本院卷第26頁至反面），且於
本院審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本
院卷第109 頁反面至114 頁），迄於言詞辯論終結前均未聲
明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程
並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採
為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於上開2 款咖啡商品上使用「國農」字樣，
並銷售往臺北市松山區、中山區農會及台農食品股份有限公
司等情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：景彬公
司有向智慧局申請「國農」及「山谷及圖」之商標，因此，
本件2 種咖啡商品商標外包裝除有用景彬公司申請之「國農
」及「山谷及圖」之商標字樣外，並在「國農」商標下標明
農產品系列，且景彬公司所申請之「國農」商標與告訴人薛
順德原移轉取得如附表一所示之商標圖樣不同，而咖啡之品
名為「山谷咖啡」，並非「國農咖啡」，當不會使人產生誤
認，且我係使用景彬公司「國農」及「山谷及圖」之商標，
於本案發生後始知悉告訴人薛順德原移轉取得如附表一所示
之商標有用在咖啡商品，我沒有侵害告訴人薛順德商標權之
行為與故意云云；其辯護人另辯以：(1)本件「國農」及「山
谷」商標之文字圖樣，係景彬公司向智慧局申請註冊，依商
標法第21條之規定取得商標專用權，而被告係景彬公司之負
責人，當然有權使用「國農」及「山谷」商標之文字圖樣於
自己所生產之產品上。在被告的主觀認知上，既然是自己公
司之商標，當然得自由使用。(2)再者，被告公司所有「國農
」商標之文字圖樣，與高鳳食品公司申請之「國農」商標之
文字圖樣，不管是文字排列、字體或是構圖皆有非常明顯之
差異，且被告在產品上同時使用「國農」及「山谷」二商標
，於「國農」之商標下標明農產品系列，另於「山谷」商標
下標明咖啡系列，更在品名部分特別標明「古坑山谷三合一
咖啡」、「古坑山谷二合一咖啡」，此在客觀上顯然不致於
與高鳳食品公司申請之「國農」商標產生混淆或誤認，因此
，尚難令被告負商標法第81條第3 款、第82條之罪責云云。
㈠、如附表一所示之商標係由高鳳食品公司向智慧局申請註冊後
，嗣由告訴人薛順德於95年1 月16日移轉取得上開商標之專
用權，至100 年12月1 日止始移轉金玉時公司，並指定使用
於如附表一所示咖啡等商品，目前仍在商標權期間內等情，
有商標檢索報告單及智慧局商標註冊簿2 紙等在卷可稽（見
北檢100 年度他字第11035 號卷第4 頁、雲檢101 年度他字
卷50卷第8 頁至9 頁）。
㈡、又查，被告係景彬公司之負責人，自96年7 月起於其製造之
「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡
飲料外包裝上等，使用景彬公司向智慧局申請註冊分別取得
註冊第00464101號「國農及圖」及第01137284號「山谷及圖
」之商標圖樣，並經銷予臺北市松山區、松山區農會及台農
食品股份有限公司等門市販售。嗣告訴人薛順德於100 年8
月18日起至9 月22日止，先後4 次在臺北市松山區農會、臺
北市中山區農會販賣部、位於臺北市信義區內之台農食品股
份有限公司及臺北市松山區農會販賣部，購得包裝印有「國
農」字樣商標之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合
一咖啡」各1 盒等情，業經被告供述在卷（見本院卷第24頁
至25頁反面），並有統一發票4 紙、咖啡外包裝照片4 張、
景彬公司之經濟部中央標準局「國農」、「國農及圖」及「
山谷及圖」商標註冊證等在卷可稽（見北檢100 年度他字第
11035 號卷第5 頁至12頁、第17頁至18頁、第21頁），復有
扣案如附表二所示之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷
三合一咖啡」各1 盒可憑。
㈢、關於被告以「國農及圖」作為商標之使用，是否與告訴人薛
順德原移轉取得已註冊之「國農」、「國農及圖GOLONG」之
商標同一或近似？亦即被告於「古坑山谷二合一咖啡」及「
古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料外包裝上所使用「國農及
圖」商標圖樣，與告訴人薛順德原移轉取得之「國農」、「
國農及圖GOLONG」之商標圖樣，有無使相關消費者產生混淆
誤認之虞？
１、按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以
對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別
，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞
者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標
所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所
區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規
定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所
用外文，亦為商標之主要部分」（最高法院74年度台上字第
5918號判決意旨參照），且「判斷二商標之近似與否，應就
商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，
而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，
足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高
法院76年度台上字第5894號判決意旨參照）。
２、觀之被告於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖
啡」之咖啡飲料外包裝上等所使用「國農及圖」商標，其中
外圍有圓圈、圓圈內稻穗及蝴蝶結圖案、及「國農」二字係
由上而下書寫，與告訴人薛順德原移轉取得如附表一編號1
、2 所示商標雖有些微差異，但「國農」二字讀音與告訴人
薛順德原移轉取得如附表一所示商標讀音完全相同，以具有
普通知識經驗之消費者於異時異地隔離觀察後，二者讀音之
外觀與觀念均相同，且二者間所予以消費者之最主要識別來
源均為「國農」字詞，既然二者既均使用「國農」作為其商
標識別文字，而商標使用不限於圖樣，則二商標於唱乎使用
之際，顯有發生混淆誤認之可能，揆諸前開說明，自足以認
定被告所使用之商標「國農及圖」，確與告訴人薛順德原移
轉取得如附表一註冊登記之商標「國農」、「國農及圖GOLO
NG」為「近似」之商標。參以被告係將「國農及圖」商標使
用於咖啡商品上，與告訴人薛順德之「國農」、「國農及圖
GOLONG」之商標指定使用咖啡商品相較，當屬相同之商品，
是以標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通知識經
驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而
誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯
，而有混淆誤認之虞。且本件經檢察官於偵查中，就本件扣
案之「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之
咖啡飲料是否侵害該局第467709號、第754554商標註冊證所
示商標專用權一節進行鑑定，該局認為：「說明三、來函所
附照片資料上之產品外包裝標示有文字『國農』，與註冊第
467709號『國農』、第754554號『國農及圖GOLONG』商標相
較，均有中文『國農』二字，且註冊第754554號商標之外文
『GOLONG』即為『國農』之譯音，整體外觀及讀音極為近似
或相同，又系爭照片上之『國農』商標係使用於2 合1 即溶
咖啡商品，與註冊第467709、754554號商標指定使用之咖啡
商品，於原料、用途、功能、銷售管道等因素尚具相同或關
聯性，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通
注意，極可能會誤認上開商標所表彰之商品來源同一或誤認
上開商標之使用人間，存在關係企業、授權關係、加盟關係
或其他類似關係之來源。依行政審查觀點，應有使相關消費
者發生混淆誤認之虞。」此有智慧局101 年2 月14日（101
）智商20433 字第10180067700 號函附卷可參（見雲檢101
年度他字第50號卷第7 頁至8 頁），準此，本件應認被告販
賣「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖
啡飲料外包裝上所使用「國農及圖」商標圖樣，與附表一所
示之註冊商標所販賣之咖啡，已生混淆誤認可能來自同一來
源之情形甚明。則被告及其選任辯護人均辯稱：被告所販賣
「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡
飲料，在客觀上顯然不致於與如附表一所示之商標產生混淆
或誤認云云，不足採信。
㈣、關於被告主觀上有無侵害告訴人薛順德原移轉取得如附表一
所示之商標圖樣「國農」、「國農及圖GOLONG」商標圖樣之
犯意？
１、被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智彗局申
請註冊「國農及圖」之商標在2 種咖啡商品商標外包裝，沒
有侵害告訴人薛順德商標權之故意云云。經查：
⑴、被告任負責人之景彬公司原所申請之㈠第531536號「國農及
圖」商標、㈡第531314號「國農及圖」商標及其防護第5375
58「國農及圖」商標、㈢第542816號「國農聯合商標」、㈣
第540887號「國農及圖」商標及其聯合第540951號商標，㈤
第784358號「景彬國農」商標、㈥第01120144號「國農及圖
」商標，曾分別於80年8 月30日、81年3 月20日、87年5 月
20日及94年9 月27日經經濟部中央標準局及經濟部智慧財產
局審定予以撤銷之，此有經濟部中央標準局商標異議審定書
影本6 份在卷可參（見本院卷第38頁至49貝）。而智慧局94
年9 月27日（94）智商0870字第09480399180 號商標異議審
定書所載：「……㈠經查本件系爭註冊第1120144 號「國農
及圖」商標，與異議人據以異議之註冊第442019號「國農」
商標相較，二者均以「國農」二字作為引人注意之部分，以
具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意
，有產生混同誤認之虞，二者應屬構成近似之商標。㈡次查
，中文「國農」係異議人之前手先使用於易開罐乳品之商標
，除早在78年起即已在本局取得註冊第442019號「國農」商
標權外，自78年迄本件異議案提起為止，據爭商標乳品長期
藉由電視、報紙等媒體廣為宣傳，並透過全國多處經銷商銷
售，有異議人檢送本局中台異字第800908、800907、810327
、810326、810325、870451號等件商標異議審定書及民國88
年至93年之廣告支出明細表等證據資料影本附卷可稽，堪認
據爭商標已廣為相關事業或消費者所普遍知悉而為一著名商
標。從而被異議人（即被告）以相同之「國農」2 字作為系
爭第01120144號「國農及圖」商標申請註冊，其指定使用在
果凍、咖啡凍、茶凍等商品，除與據爭商標主要知名之乳品
飲料產製者經常相同外，消費者及行銷管道亦多所重疊，系
爭商標應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體
發生混淆誤信之虞，自有首揭法條規定之適用。三、至被異
議人主張本案系爭註冊第1120144 號「國農及圖」商標，乃
沿襲其多年來使用之註冊之第464101號「國農及圖」及註冊
第464012號「國農」商標，使用至今已有將近16年之悠久歷
史，且早在73年11月26日、74年5 月16日起，即有第三人以
「國農」作為商標圖樣於「活禽獸、水產、蛋卵」、「有機
質肥料、土壤改良劑、葉面施肥液劑」商品等節。經查，本
案被異議人於78年即已取得註冊第464101、464012號「國農
及圖」，「國農」2 件商標，迄今仍有效存在等節固係屬實
，然該等商標係指定使用在筍罐、肉食、果蔬商品，與本案
系爭商標商品仍有差異。且據被異議人檢送之報紙廣告、報
導、商品估價單、統一發票、訂購單、產品外包裝、雲林縣
社會關懷協會大會手冊等證據資料影本觀之，被異議人於80
年至82年間，其主要使用「國農」商標於脆筍條、脆筍絲等
食品，近年來縱有使用在咖啡豆等產品，然廣告及銷售資料
有限，尚不足以證明相關消費者對二造商標無產生混淆誤認
之虞。……」（見本院卷第48頁反面至49頁）。是以，被告
顯然業已知悉「國農」商標已經註冊在案，且為著名商品，
且其在申請註冊第1120144 號「國農及圖」商標時，亦明知
其所申請「國農」2 字作為第1120144 號「國農及圖」商標
申請註冊，其指定使用在果凍、咖啡凍、茶凍等商品，除與
國農主要知名之乳品飲料產製者經常相同外，消費者及行銷
管道亦多所重疊，所申請「國農」2 字商標應有使相關消費
者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞。
⑵、參以被告所使用「國農及圖」商標係指定使用於「筍罐、肉
食、果蔬」等商品類別，此有經濟部中央標準局商標註冊證
附卷可參（見北檢100 年度他字第11035 號卷第17頁至18頁
），並未包含其實際使用之「咖啡」商品，而該「國農及圖
」商標雖係由景彬公司登記註冊，惟被告既為實際使用該「
國農及圖」之景彬公司負責人，則被告對於「咖啡」商品非
該「國農及圖」商標所指定使用之商品類別，知之甚詳。佐
以被告以同樣之「山谷及圖」之商標圖樣，分別向智慧局申
請註冊而取得註冊第01120145號、01120256號、01120338號
商標（見北檢100 年度他字第11035 號卷第17頁至24頁），
則被告對於所申請之商標應用於特定商品上，自難諉為不知
。參諸被告已知悉前所申請「國農」2 字作為第1120144 號
「國農及圖」商標申請註冊，其指定使用在果凍、咖啡凍、
茶凍等商品，應有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產
製主體發生混淆誤信之虞，業如前述。詎其猶仍使用「國農
」商標字樣於「古坑山谷二合一咖啡」及「古坑山谷三合一
咖啡」之咖啡飲料外包裝上作為行銷之用，就其違反商標法
第81條第3 款規定未得商標權人同意，於同一或類似之商品
或服務，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認
之虞，已有認識，足認被告主觀上有侵害他人商標權之犯意
甚明。被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智
慧局申請註冊「國農及圖」之商標，並無犯罪故意云云，尚
非可採。
２、被告及其選任辯護人復辯稱：被告在商品包裝上均有標示景
彬公司向智慧局申請註冊之「山谷」商標之文字圖樣，並無
犯罪故意云云。惟查，本件被告縱然於其產品外包裝上標示
景彬公司「山谷」商標，惟其在販售之咖啡商品上放置類似
告訴人薛順德原移轉取得已註冊「國農」、「國農及圖GOLO
NG」商標，亦屬事實，已如前述，而其就使用系爭商標一節
既未獲得告訴人薛順德同意，就此部分之行為仍應負侵害他
人商標權之責任，亦即不因被告使用景彬公司向智慧局申請
註冊「國農及圖」之商標，即可任意使用於「筍罐、肉食、
果蔬」等商品外之商品上，以及另有標示生產者自有品牌即
不構成侵害他人商標權之行為。是被告縱然於其所販售之商
品上標示景彬公司「山谷」註冊之商標，惟其在未經告訴人
薛順德同意情形下，即擅自在其所販售之商品上標示近似於
告訴人薛順德原移轉取得註冊之商標，並明知為仿冒商標商
品而販賣之犯行，自屬侵害告訴人薛順德之商標專用權甚明
。被告及其選任辯護人辯稱：被告係使用景彬公司向智慧局
申請註冊「山谷」之商標，而無犯罪故意云云，亦非可採。
㈤、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯商標法第81條第3 款之於同一商品擅自使
用近似註冊商標罪。又61年訂定之商標法第6 條規定：「本
法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之
上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為
商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商
標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6
條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商
品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將
「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，
商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將
第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之
目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價
目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規
定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至
所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。
91年5 月29日修正公布商標法，第6 條第1 項仍維持相同之
內容。商標之使用，既有行銷市面之意，故被告自96年7 月
起至100 年9 月22日止，於同一之咖啡商品使用近似於告訴
人薛順德原移轉取得如附表一已註冊商標，進而販賣，原已
包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立同法第81條第3
款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪，無再成立同法第
82條之販賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字
第2786號判決意旨參照）。公訴人認被告所為，另觸犯同法
第82條之罪，尚有誤會，併此敘明。
㈡、按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或
社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實
行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律
上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類
型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上
，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必
要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主
觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平
原則，加以判斷。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密
切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極
為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個
行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之
判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應
注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原
則等一般法律適用之原理原則相適合。查被告自96年7 月起
至100 年9 月22日止，使用「國農」近似於薛順德上開附表
一所示註冊商標之圖樣，於其所製造之「古坑山谷二合一咖
啡」及「古坑山谷三合一咖啡」之咖啡飲料商品外包裝之行
為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，其
持續侵害之法益均相同，獨立性極為薄弱，依一般社會健全
觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視
為數個舉動之接續施行，且其不法使用上開商標之行為亦係
在持續狀態中，是其所為應為單純一罪。公訴人認應論以集
合犯一罪及告訴代理人認應分論處罰，均尚有未洽。
㈢、被告所為之販賣仿冒商標商品行為，係以一行為侵害告訴人
薛順德原移轉取得之附表一編號1 、2 所示之商標權，應為
想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重處斷。又起訴書雖
認被告僅侵害如附表一編號1 所示商標，被告實係同時侵害
如附表一編號1 、2 所示商標，惟被告侵害如附表一編號2
商標該部分犯行，與上開已起訴並經本院論罪部分，有想像
競合犯一罪關係，為起訴效力所及，本院亦自得併予審理。
㈣、爰審酌被告未得商標權人同意，於同一或類似之商品或服務
，使用近似於其註冊商標之犯行易使國人判斷商品來源與品
質之際發生混淆，並使商標專用權人合法商品之信譽與品質
受質疑，且使國家國際形象受損之犯罪事實，且被告於偵查
及本院審理中均未認罪，足見被告之犯後態度尚難謂良好，
惟審酌被告使用近似於告訴人之註冊商標之期間，暨其動機
、目的、手段、數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，
並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤、扣案之如附表二所示仿冒之「古坑山谷二合一咖啡」及「古
坑山谷三合一咖啡」各1 盒，均係被告違反商標法第81條第
3 款侵害商標權罪所製造之物，不問屬於被告所有，均應依
商標法第83條之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條
第3 款、第83條，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段
，判決如主文。
本案經檢察官楊順淑到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
刑事第七庭 法 官 温文昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切
勿逕送上級法院」。
書記官 張簡純靜
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日