102年度刑智上易字第52號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：102 年 09 月 30 日

智慧財產法院刑事判決 102年度刑智上易字第52號上　訴　人　蔣達基即　被　告上　訴　人　寶倈國際有限公司即　被　告代　表　人　張晏菁共同選任辯護人　李後政律師上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度智易字第42號，中華民國102 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1128號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴均駁回。事實一、蔣達基為寶倈國際有限公司（設新北市○○區○○街○巷○○○○號8 樓，下稱寶倈國際公司）之實際負責人，並為該公司之從業人員，其配偶張晏菁擔任名義負責人，蔣達基明知藝人徐ＯＯ（藝名小Ｏ，下稱藝人小Ｏ）為景安興業股份有限公司（下稱景安興業公司）拍攝之廣告宣傳照片，為景安興業公司委託攝影師林ＯＯ於民國98年間，在林ＯＯ之攝影棚內，為藝人小Ｏ所拍攝，為具有原創性依法享有著作權之攝影著作，並依景安興業公司與林ＯＯ間之約定，由景安興業公司取得林ＯＯ所拍攝攝影著作之著作財產權，非經景安興業公司之同意或授權，不得擅自重製。詎蔣達基竟基於侵害他人著作財產權之犯意，於100 年5 月間，委託不知情之林ＯＯ私人工作室，製作標題為主持天后完美不敗秘密，小Ｏ V.S 陶ＯＯ之網頁內容，林ＯＯ遂依委託之內容，自不詳處所重製上開藝人小Ｏ之照片後，於100 年5 月間，將所製作完成之內容，以軟體MSN 傳送給寶倈國際公司員工，在蔣達基之指示下，由不知情之寶倈國際公司員工，在新北市○○區○○街○巷○○○○號8 樓，以電腦設備連線至雅ＯＯＯ拍賣網站，在網路商店「巴黎草莓」上傳上揭非法重製之藝人小Ｏ照片，並以「小Ｏ區商品」為名銷售女性清潔用品，使不特定人點選「巴黎草莓」網站後即可瀏覽上揭非法重製之藝人小S 照片，而公開傳輸上開之攝影著作，以利寶倈國際公司廣告、銷售商品，而侵害景安興業公司著作財產權。二、案經景安興業公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、有關證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本案證人張晏菁、陳蕙芬、陳雅惠於警訊、偵查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然於本院審理中，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66至67頁、94至95頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應具有證據能力。㈡本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第65至66頁、92至94頁），本院審酌前開文書證據及物證，並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 規定，認均有證據能力。二、認定被告犯罪所憑之證據及理由：㈠訊據被告蔣達基、被告寶倈國際公司均矢口否認上揭犯行，被告蔣達基先於偵查中供稱：伊確實有將藝人小Ｏ之照片刊登在所經營之「巴黎草莓」網站上，因有賣告訴人之產品，故伊拍攝產品時，一定會拍到藝人小Ｏ之照片，且因伊有賣告訴人之產品，伊認可刊登藝人小Ｏ之照品，照片伊是在網路上重製的，但伊不知道係自何網站云云；於原審審理中先辯稱：伊確實有將起訴書所載之照片，刊登在「巴黎草莓」網路商店網站上，照片係自網路上取得，取得之前未經授權，張貼的時間不記得了，張貼上開照片地點是在寶倈公司，地址為新北市○○區○○路○段○○○巷○號9 樓，這是實際辦公處所，因為伊有在賣舒摩兒商品，是伊自己進的，伊也有賣告訴人景安興業公司之商品，因為商品上面就有貼藝人小Ｏ的照片，伊把該張照片放大，並在網路上找相類似的照片，放在DM上，因為在網路上有蠻多類似的照片，伊知道這是不可以云云；其後辯稱：上述照片係委託他人製作，伊跟對方說這件產品有兩位主持人小Ｏ、陶ＯＯ代言，所以標題可下主持人PK，伊沒有跟對方說要使用照片，對方製作完成後有以電子郵件寄給伊，後來伊覺得不妥，所以伊有請對方將臉部遮起來一部分，並打字上去，伊當時沒有想太多，伊只覺得照片有小Ｏ跟陶ＯＯ，所以就先遮起來云云（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第1128號卷宗第38頁、第61頁〈下稱偵查卷〉、臺灣臺北地方法院101 年度智易字42號卷宗第139 頁反面〈下稱原審卷〉）。被告寶倈國際公司代表人張晏菁辯稱：伊為寶倈國際公司負責人，實際經營人為蔣達基，伊在寶倈國際公司沒有擔任任何職務，寶倈國際公司網站亦係由蔣達基負責管理云云。其等之辯護人辯稱：「巴黎草莓」網站上所使用之照片與告訴人主張享有著作權之照片（見101 年度偵字第1128號卷第71頁彩色照片，下稱系爭照片）不同，且在網路上隨處可取得藝人小Ｏ相關代言活動之照片，各照片非常神似雷同，因此告訴人主張有著作權之照片，並無所謂原創性，自無所謂著作權。且照片並非被告等所提供，而係由林ＯＯ提供，被告寶倈國際公司之員工併要求林ＯＯ將藝人小Ｏ的照片以文字遮住，足見寶倈國際公司並未意識到使用小Ｏ之照片有侵害告訴人之著作權，僅為避免侵害陶晶瑩所代言產品公司的著作權而一併做照片之修正，而該照片實際上是林ＯＯ所提供，並非被告蔣達基或被告寶倈國際公司人員所為，縱有侵害告訴人公司之著作權亦非被告等所為云云。職是，本院自應審究藝人小Ｏ之照片是否為著作權法所保護之著作物？被告蔣達基是否有基於擅自以重製之方法、公開傳輸方法侵害他人著作財產權之行為？茲論述如後。㈡藝人小Ｏ之照片為著作權法所保護之攝影著作： ⑴本案被告所使用之照片是否受著作權保護乙節，被告雖辯稱系爭照片不具原創性，並無著作權云云，惟按「著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，語文著作、攝影著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第1 、5 款分別定有明文。是以著作既為創作，即須具有原創性，並非所有之創作都受到保護，必須是具有原創性之人類高度精神創作，始有以著作權法保護之必要。又因著作權法精神在於保護具原創性之著作，故攝影著作，應認係指由主題之選擇，光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，以攝影機產生之著作，始受保護。通常一般以攝影機對實物拍攝之照片，尚難認係著作權法所指著作。」、「攝影著作有極大程度係依賴機械之作用及技術之操作，在製作時需決定主題，並對被攝影之對象、構圖、角度、光量、速度進行選擇及調整，有時尚須進行底片修改，因此，對被攝影像之選擇、觀景窗之選景、光線之抉取、焦距之調整、快門之掌控、景深之判斷或其他技術等攝影行為有原創性，方能符合著作權法上所稱之著作而加以保護。」、「攝影著作，主要以機械及電子裝置所完成，於攝影過程中，必須對被攝影像之選擇、觀景之選景、光線之取決、焦距之調整、快門掌控及其他技術等攝影行為有原創性者，即享有著作權（最高法院98年臺上字第1198號刑事判決、97年臺上字第6410號刑事判決意旨、智慧財產法院97年度刑上易字第70號刑事判決、臺灣高等法院90年度上易字第485 號刑事判決可資參照）。 ⑵經查，證人即拍攝藝人小Ｏ照片之攝影師林ＯＯ於原審101 年12月21日審判程序中證稱：該照片係伊用CANON 1DSMK3單眼數位相機拍攝，由伊、廣告公司、景安公司協調當年度所想要呈現的感覺，當時是想要呈現舒適、明亮的感覺，系爭照片是為了要作人形立牌，所以有要求特殊的動作，包括有向客戶推薦產品的感覺．．．伊由景安公司及廣告公司做挑選之後的照片，伊主要是做色彩的設定、色溫的設定、明亮度．．．因為數位攝影要透過顏色的調整及明亮的調整才能表達伊想像中想要拍攝的東西，之前用底片式的相機是在拍攝當時於選擇底片及沖印的方式、時間才能夠呈現想要拍攝的感覺，而數位相機就是利用色彩、色溫的調整來取代之前底片式拍攝需要選擇底片、沖印方式、時間，所以伊所使用的後製軟體來調整照片．．．伊從過程中去理解客戶想要的東西，加上伊自己的想法，另外包括被拍攝者對伊指令的理解去表達明亮、舒適、有吸引力．．．伊覺得這張照片表達的就是明亮、舒適、有吸引力，這是伊創作的意義等語明確（見原審卷第140 頁至142 頁），參以系爭照片係告訴人為推銷其代理之女性私密清潔用品「舒摩兒」系列產品，故聘請藝人小Ｏ為形象代言人來拍攝，而系爭照片所呈現之結果，確與證人林柏誠欲透過照片呈現代言人藝人小Ｏ整體人物明亮、舒適的感覺，藉以達成商品對消費者產生吸引力之目的相符，足徵系爭照片確係證人林ＯＯ與告訴人對於所欲販售商品之特質進行主題選擇，在拍攝過程中，對光影之處理、修飾、組合或其他藝術上之賦形方法，利用具一定功能之照相機，基於證人林ＯＯ之專業知識、經驗進行佈局、拍攝及後製成品，藉此繁複過程以賦予拍攝主體形象上應傳達之效能及美感，與一般單純以攝影機對實物拍攝之照片顯然不同，且不論在光線、角度、構圖及角度等設定上，均有思想、感情之表現，應認具有創意性、原創性，而屬著作權法上保護之攝影著作。辯護人辯稱自網路上所可搜尋到之藝人小Ｏ之照片多張（見偵卷第19至21頁），均非常神似、雷同，亦非常美麗，系爭照片不具有原創性，因藝人小Ｏ為非常美麗之藝人，其代言之相關照片不可能隨便拍攝，而係由所代言廠商委請專業攝影人士拍攝，因此，不得以委請專業攝影人士拍攝藝人小Ｏ照片即認為該照片有著作權云云，顯不足採。㈢被告蔣達基擅自以重製、公開傳輸之方法侵害告訴人之著作財產權： ⑴系爭照片係告訴人為製作「舒摩兒」系列產品廣告，與藝人小Ｏ經紀公司金Ｏ娛樂有限公司、藝人小Ｏ即犬Ｏ工作室簽署合約拍攝，並由藝人小Ｏ指定林ＯＯ為攝影師，拍攝完成後由告訴人享有該攝影著作之著作權等情，業據告訴人代理人黃ＯＯ於偵訊時陳述無訛，並據證人林ＯＯ於原審審理時證述明確，且有上開三方簽署之廣告拍攝合約書、告訴人公司會記傳票1 張、攝影師林ＯＯ影像工作室開立之發票1 張（見偵查卷第51至56頁）、林ＯＯ出具之著作專屬授權書、藝人小Ｏ為告訴人拍攝之廣告宣傳照片1 份（臺灣臺北地方法院檢察署100 年度他字第8802號卷第14至21頁）在卷可據，可知系爭照片確係證人林ＯＯ所拍攝創作，而為告訴人取得該攝影著作之著作財產權。又被告蔣達基為寶倈國際公司實際負責人之情，為被告蔣達基所不爭執，並據證人陳ＯＯ於偵訊中、證人藍ＯＯ於原審審理時證述無誤，堪認為真實。 ⑵被告蔣達基雖否認其所經營寶倈國際公司之「巴黎草莓」網站網頁上標示「小Ｏ區商品」上所用之藝人小Ｏ之照片是否為告訴人享有著作財產權之照片，被告等雖否認兩張照片為同一張，並提出多張藝人小Ｏ代言商品活動之照片以資佐證，惟經原審逐一以比對兩者即系爭照片與「巴黎草莓」網頁上所使用之照片之人物即藝人小Ｏ之臉部外觀，其無論臉型、髮型、眼型及眉型均完全相同，且將「巴黎草莓」網頁上藝人小Ｏ臉部照片放大175 ％後，調整角度後再與系爭照片人物臉部重疊比對結果，兩者人物之髮際線、眼睛、耳朵位置亦完全吻合，顯示兩者確為同一照片無誤，有勘驗筆錄在卷可據（見原審卷第140 頁），足認確實為相同之照片。至被告所提出小Ｏ出席代言活動，由他人拍攝之現場照片、其他由藝人小Ｏ代言商品、及藝人小Ｏ在網路上可搜尋到之照片（見偵查卷第87至95頁），在髮型、裝扮、姿態、人物表情上，與被告蔣達基在「巴黎草莓」網頁之所採用之照片均有明顯不同之處，自無法證明被告蔣達基並非採用系爭照片，是以被告上揭所辯顯無可採。 ⑶被告蔣達基雖辯稱「巴黎草莓」網頁上之照片係伊指示被告寶倈公司員工藍ＯＯ製作DM，但過程伊並未參與，系爭照片實際上為林ＯＯ所提供，並非伊或被告寶倈國際公司員工所為云云。然查： ⒈證人藍ＯＯ於原審審理時證稱：伊在寶倈國際公司從2007年任職迄至今，寶倈國際公司之「巴黎草莓」網站之設計是由伊負責，包括系爭藝人小Ｏ照片，網站的規劃、設計是伊發包給林ＯＯ的個人工作室，委託林ＯＯ時，伊會把伊所要製作之商品、照片、品名、售價、廣告產品特性、文字，統一交由林ＯＯ做，伊於100 年4 月或5 月委託林ＯＯ，伊交給林ＯＯ商品的照片、品名、網站上售價，伊未告訴林ＯＯ要用藝人小Ｏ的照片，伊接到林ＯＯ的設計稿時，有看到藝人小Ｏ的照片，當時伊未詢問林ＯＯ小Ｏ的照片從何而來，林ＯＯ也未主動說藝人小Ｏ的照片從何而來，林ＯＯ設計稿完成之後，伊有要求林ＯＯ修改，要求林ＯＯ用小Ｏ區商品、Ｏ子區商品覆蓋住藝人小Ｏ及Ｏ子的臉部一部分，林ＯＯ修改完成之後，伊就直接定稿，所有網頁設計都不會事先拿給蔣達基看，有上架之後，蔣達基看過之後再叫伊修改，本件蔣達基應該沒有叫伊修改。接洽林ＯＯ做本件網頁時，有討論過網頁內容要刊登什麼，但因時間太久了，伊不確定有沒有要求要刊登藝人小Ｏ的照片，伊製作上架完之後，沒跟蔣達基說伊有做這個促銷的情形，但上架之後蔣達基一定會看見，蔣達基一般在當天或者隔天就一定會看到。蔣達基看過網頁之後，未詢問關於藝人小Ｏ照片的事情，伊記得蔣達基跟伊說藝人小Ｏ照片的事情是告訴人已經發存證信函或提起告訴，當時蔣達基跟伊說告訴人提告時，蔣達基有向伊詢問是何工作室處理的。伊可以確認給林ＯＯ之圖片只有商品照，但文字部分伊不記得明確內容，有提到這兩樣產品就是由藝人小Ｏ和Ｏ子代言，行銷部分可以是用這兩個人物，在版面的配置上可以考慮由這兩個人做創意發揮等語（見原審卷第150 至160 頁）。 ⒉證人林ＯＯ於原審審理中證稱：伊幫「巴黎草莓」網站做設計，距今約有三年，交付設計樣本給伊通常是以MSN 傳送檔案之方式，會傳送壓縮檔、圖檔、WORD檔或筆記本或直接在MSN 上以文字說明，有以電話說明或使用電子郵件，但比較少。伊記得有幫「巴黎草莓」做小Ｏ商品區的網頁設計，當時跟伊聯絡之人，伊只知道MSN 的帳號，「巴黎草莓」以這個帳號跟伊聯絡很久，對方自稱「小布哥」，此案中，「小布哥」傳了壓縮檔，內容有圖檔、文字檔，圖檔是有關商品的圖檔，傳送給伊之文件裡已指示要如何去做，比較沒有設計，指示之內容是要以藝人小Ｏ、陶ＯＯ兩位主持人對決的畫面，標題為「主持天后，完美不敗秘密」，設有藝人小Ｏ區商品，陶ＯＯ區商品，還有廣告的台詞，商品及價格，「小布哥」的文字裡面就已經說明了，因為他有三次提到要以人物為製作上的重點，所以人物是重點。陶ＯＯ跟藝人小Ｏ的照片從何而來，因時間太久了，伊沒有印象。作品完成之後，「小布哥」有說把舒摩兒三個字拿掉，其他ＯＫ，伊就交件結案。藝人小Ｏ與陶ＯＯ的照片部分，是過了幾天之後，另外壹個「巴黎草莓」的帳號聯絡伊，要將小Ｏ區商品擋住藝人小Ｏ的臉，基於服務，伊免費做修改，照片的部分就是修改到這裡。伊所設計之網頁，只負責設計圖片，不負責上架，伊也不會去看，伊只負責把圖給對方，對方如何使用不是伊決定，本案是在100 年5 月份拿到有小Ｏ商品區要製作的內容，應該是只有「小布哥」一人提供，是「巴黎草莓」的帳號。伊製作好之後有請「小布哥」看過整張網頁設計，「小布哥」說ＯＫ，所以伊就把網頁設計好的圖片交給「小布哥」。交給「小布哥」之後，印象中是2 、3 天才有人通知要修改圖片，這個人與「小布哥」是不同帳號，可能非同一人，語氣上不一樣。那個人是跟伊說要把小Ｏ區商品擋住藝人小Ｏ的臉，伊本來是將小Ｏ區商品跟Ｏ子區商品這兩個圖放在人像的旁邊，沒有擋住兩位藝人的臉，該人是說把小Ｏ區商品的愛心擋住藝人小Ｏ的臉，該人有跟伊說因為老闆說怕被告，伊問該人說Ｏ子要不要，該人說Ｏ子不用，因為那是公司貨，伊就照該人的意思做，但隔一陣子，該人又跟伊說Ｏ子的臉也遮住，所以伊也把Ｏ子的臉遮住，對方跟伊說老闆怕被告的時候，因為伊也在忙，沒有想那麼多，就直接照對方的意思改，對方認為這樣不會被告，伊就覺得ＯＫ，伊有保留「巴黎草莓」提供之內容，裡面有具體寫到要伊如何做，MSM 的對話紀錄伊也有留，包括之後另一個帳號要求一修改的伊也有留，可以提供給法院等語（見原審卷150 至160 頁）。 3.互核證人藍ＯＯ、林ＯＯ於原審審理時證述被告寶倈國際公司委託製作本件「巴黎草莓」網頁廣告經過大致相符，惟證人藍ＯＯ及林ＯＯ二人對於具體委託之內容、該網頁上何以會使用系爭照片及系爭照片之來源等情均證稱不知情或無印象，顯係就何人指示使用系爭照片之點避重就輕，渠等證言能否盡信，尚屬有疑。另證人藍ＯＯ證稱網頁製作完成後即定稿上架，未事先交給被告蔣達基觀看等語，與被告蔣達基於原審101 年12月21日審理時陳稱：「（問：上次審理中稱你刊登之小Ｏ照片是委託他人製作，當時委託之內容為何？）當時我跟對方說這件產品有兩位主持人小Ｏ、陶ＯＯ代言，所以標題可以下主持人PK，我沒有跟對方說要使用照片，對方製作完成後有以電子郵件寄給我，後來我覺得不妥，所以我有請對方將臉部遮起來一部分，並打字上去。」等語不符（見原審卷第139 頁反面），顯見被告蔣達基關於網頁如何製作，業已具體指示，並於證人林ＯＯ第一次製作完成後，因被告蔣達基自覺不妥，再指示修改網頁，此部分與證人林ＯＯ之證述內容相符，且有證人林ＯＯ所提供之MSN 對話紀錄內容可佐（見原審卷第165 至168 頁），與證人藍ＯＯ證稱蔣達基並未指示刊登網頁、網頁之內容應如何規劃及是否要求證人修改等情與事實相左，甚且證人藍ＯＯ於一開始證述時，未能明確證述委託林ＯＯ製作網頁之內容，而被告於101 年12 月21日時業已具體陳述委託林ＯＯ製作網頁之內容觀之，益徵證人藍ＯＯ上開證言係迴護被告蔣達基之詞，並非實在，有維護被告蔣達基之疑，不足採信。況據證人林ＯＯ嗣後提出被告寶倈公司員工與證人林ＯＯ間就製作上開「巴黎草莓」網頁過程中聯繫之電子郵件及MSN 通訊內容，可知證人林ＯＯ原本放置系爭照片在上開網頁時係將藝人小Ｏ之臉部完全露出，嗣後因被告蔣達基認為不妥而指示修改，此觀之證人林ＯＯ所提供之巴黎草莓網站委託之內容載為「我要做一張950*600edm標題：主持天后完美不敗秘密小ＯV.S 陶ＯＯ．．．大概版形我要分左右兩邊中間一個VS（突顯兩邊對決的張力）其他你就幫我設計風格就是偏向這樣的」並載明小Ｏ區商品及陶ＯＯ區商品為何（見原審卷第168 頁），其後被告寶倈國際公司某員工於100 年5 月12日下午2 時35分許，以帳號「小蒨（um）採購人員3 」與證人林ＯＯ聯繫，聯繫之內容為該員工先對證人林ＯＯ稱：「大哥」、「麻煩你一件事」、「eve 的edm 」、「小Ｏ區商品」、「那個金色的愛心你幫我拉過去蓋他半張臉好嗎」，林ＯＯ答稱：「蓋他小Ｏ的半張臉？」，該員工回稱：「對呀」、「因為」、「老闆」、「說的」、「哈」、「怕被告」、「就大概蓋到鼻子那裡」、「Ｏ子不用沒關係他是公司貨呢！」、「你改好再跟我說一下我再請我老闆看一下」；於100 年5 月19日下午1 時2 分許，以帳號「小蒨（um）採購人員3 」與證人林ＯＯ聯繫之通訊內容，即該員工先對證人林ＯＯ稱：「大哥」、「再麻煩你一件事」、「主持天后那張」、「幫我把陶ＯＯ的臉也檔起來好了」、「擋到剩眼睛ok」、「今天被點明了」、「哈」、「麻煩你了喔～」、「改好再跟我說一下」、「我再把他放上去」、「3Q」，林ＯＯ答稱：「ok」（見原審卷第166 至167 頁）等語自明，足見被告寶倈國際公司實際負責人即被告蔣達基事前已具體指示網頁之內容，並已認知「巴黎草莓」網頁上之藝人小Ｏ照片即系爭照片係他人拍攝享有著作權之攝影著作，竟未取下系爭照片，僅指示被告寶倈公司員工要求證人林ＯＯ稍做修改以圖掩飾，是證人藍ＯＯ此部份所述顯然不實而不足採信。而由證人林ＯＯ所提供之寶倈國際公司當時委託之內容觀之，並無本件照片，但內容上確實有強調人物PK、各佔左右版面等內容，從而本件照片應係證人林ＯＯ受「巴黎草莓」委託後，證人林ＯＯ在不知「巴黎草莓」實際上為寶倈國際公司下，無從認知「巴黎草莓」之經營者是否即為代理商，且「巴黎網站」上所銷售之商品亦確實為告訴人之商品並貼有代言人即藝人小Ｏ之照片，而自行以不詳方式取得與商品貼紙上相類似之藝人小Ｏ之照片，並用於製作「巴黎草莓」網頁，惟證人林ＯＯ亦係受被告指示及委託下所為，自無解於被告蔣達基係明知「巴黎草莓」網頁上之藝人小Ｏ照片係他人享有著作權之攝影著作而仍擅自重製之事實。又被告蔣達基前因違法使用告訴人公司之商標，遭告訴人提出告訴，且網頁上所示舒摩兒商品上貼有藝人小Ｏ之照片，被告蔣達基自可知悉告訴人公司係委託小Ｏ代言舒摩兒之產品，而一般廠商委託藝人代言之情形，多有請專業之攝影師拍攝照片，而巴黎草莓網頁上所示舒摩兒商品上之照片（見偵卷第66頁），雖非本件之照片，惟妝髮、服飾均相同，係屬同一系列之照片，應為同一攝影師為代言人所拍攝，被告蔣達基卻未經授權逕自委由證人林ＯＯ重製後使用，且被告蔣達基亦認有不妥，始指示遮住藝人小Ｏ之臉部，足認其主觀上自有違反著作權法之犯意，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。又被告蔣達基將上開非法重製之藝人小Ｏ照片以電腦設備連線上傳至雅虎奇摩拍賣網站之「巴黎草莓」網路商店之「小Ｏ區商品」，使不特定人點選「巴黎草莓」網站後，即可瀏覽上揭非法重製之照片，自屬以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權。 4.綜上，被告蔣達基擅自以重製、公開傳輸方法侵害他人著作財產權之犯行，堪予認定。三、論罪科刑：㈠核被告蔣達基所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，及同法第92條擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權罪。被告蔣達基以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一情節較重之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處斷。被告蔣達基為被告寶倈國際公司之實際負責人，為該公司之從業人員，因執行業務犯著作權法第91條第1 項、第92條之罪，自應依著作權法第101 條第1 項之規定，科以著作權法第91條第1 項所定之罰金刑。㈡原審以被告犯罪事證明確，應依法論科，並審酌被告等無視告訴人就系爭照片之攝影著作所花費金錢、時間之努力，侵害告訴人之著作財產權，實屬非是，且被告蔣達基犯後猶飾詞狡辯，犯後態度欠佳，惟被告等侵害告訴人享有著作財產權之攝影著作僅1 張，犯罪情節非重，兼衡酌被告犯罪之動機、目的、手段以及因雙方因賠償金額無法達成共識，未能成立和解等一切情狀，分別量處被告蔣達基有期徒刑肆月，並諭知易科罰金之折算標準。被告寶倈國際公司科罰金新臺幣貳拾萬元，以示懲儆。經核原審認事用法並無違誤之處，量刑亦屬妥適。四、原判決之評斷：㈠被告蔣達基及被告寶倈國際公司上訴理由略以：被告蔣達基多次變更說詞，初因其認行為不構成犯罪，乃為避免複雜化牽連他人，而一肩挑起全部責任，後為使事情還原，而改稱其事後知悉。侵權網頁係由證人藍ＯＯ指示證人林ＯＯ製作，且未提供侵權照片，而是證人林ＯＯ自行從系爭商品所附照片或其他不詳處翻拍，被告蔣達基不知林ＯＯ係如何拿到藝人小Ｏ之照片。其後網頁製作完成，由小蒨通知證人林ＯＯ將侵權照片上覆蓋心型圖案，被告蔣達基未參與製作或修改，不得因小蒨與證人林ＯＯ之MSN 對話而推論被告蔣達基授意上情。又著作權並未有登記及任何機制可以讓一般人可以清楚得知此為何人之著作權，故若事後去認定被告蔣達基與被告寶倈國際公司不慎使用藝人小Ｏ照片，最多僅是民事責任。本案實際上係因告訴人與被告間關於真品平行輸入之銷售所引起之糾紛，告訴人無所不用其極，用刑事、民事等手段來逼迫被告品，被告認為被判刑事很冤枉，希望告訴人不要再以此民刑事的手段來做商業競爭云云。㈡惟查：經本院互核被告蔣達基之供述、證人藍ＯＯ、林ＯＯ之證言、證人林ＯＯ與小蒨之MSN 對話內容、系爭網頁修改前後之版本等，認定被告蔣達基於網頁製作完畢尚未放上網站之前，確有參與審核網頁內容，且為避免侵權糾紛，乃透過被告寶倈國際公司人員小蒨要求林ＯＯ修改網頁設計，遮住部分藝人小Ｏ之臉部，上開證人林ＯＯ與小蒨之MSN 對話內容，明確記載「老闆指示要修改，因為怕被告」，被告蔣達基亦自承其為寶倈國際公司之實際負責人，足認其對於被告寶倈國際公司之網頁無權使用系爭照片之情，知之甚詳。被告事後翻異前詞，辯稱上架前並未見過網頁內容，不知系爭照片何來，不知系爭照片享有著作權，其係為了避免牽連他人，始為前後矛盾之陳述云云，顯不足採信。經核原審認事用法，均無違誤，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　102　年　　9　　月　　30　　日智慧財產法院第一庭法官李得灶法官李維心法　官彭洪英以上正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　102　年　　9　　月　　30　　日書記官　郭宇修

智慧財產及商業法院102年度刑智上易字第52號

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