智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

尼索美科技有限公司

兼代表人

張志遠

共同選任辯護人

陳憲鑑律師

　汪哲論律師

上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度智易字第32號，中華民國103 年1 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第15611 號、102年度偵字第6807號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告張志遠、尼索美科技有限公司（下稱尼索美公司）犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：本件機上盒無法由用戶自行變更內部設定，所收視之內容皆由樂活第五台所控制，未繳納月費則無法收看線上影院，與中華電信MOD 系統相似，而隨選視訊（Video On Demand ，簡稱VOD ）之營運廠商每年須向頻道內容業者支付龐大之授權費用，始得提供合法授權之視聽著作予用戶，否則即屬侵害著作權，然被告並未支付著作財產權人即告訴人任何授權費，卻公開傳輸提供用戶告訴人之視聽著作。且另案被告○○○（所涉違反著作權法部分，由臺灣臺中地方法院000 年度智易字00號案件審理中）陳稱為推廣宗教為主之樂活頻道，而向被告張志遠以每台新臺幣（下同）3,000 元之價格，購買系爭機上盒，已交貨3,000 台，每台每月尚須支付被告張志遠150 元之系統維護費。被告張志遠雖辯稱線上影城之選項係製造商出場時即預設，不知機上盒內有何選單頁面，然迄未提出該不知名之廠商或網站之合作資料、電子郵件等往來紀錄。況被告張志遠既每月向另案被告○○○收取維護費，對於廣告文宣所示之隨時提供最新影片等功能，自應由被告張志遠負責處理。另本件機上盒附有TF記憶卡，並具有儲存之功能等情，為被告張志遠所是認。其復於審理時供稱：該記憶卡之功能在於暫存網路連線後各該視聽著作之檔案，拔除後因系爭機上盒尚有暫存記憶體而不影響觀看，然因缺乏該記憶卡下載後播放，影像就會卡卡的，如有插記憶卡，影像經下載於該記憶卡再行播放，就會比較較順暢等語。可知透過系爭機上盒之播放程式，非但可以直接連結影片播放，甚且可將欲播放之影片先下載於記憶卡，與一般網路連結自非相同，顯見確有公開傳輸之事實等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301 條第1 項亦有明文。其次，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。再者，刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

四、次按擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金，著作權法第92條定有明文。故著作權法第92條之以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪，其主觀構成要件，以行為人有故意為前提；客觀構成要件則需有公開傳輸之行為，倘行為人無公開傳輸行為，即不得以公開傳輸方法侵害他人著作財產權罪相繩。其次，所謂「公開傳輸」係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容，著作權法第3 條第1 項第10款亦有明文。

五、被告張志遠於檢察官偵查時陳稱：數位機上盒的連結都是大陸的網站，那都是尼索美公司向大陸買時，盒子上就有的，其並沒有做任何的影片上傳等語（見101 年度偵字第12284號偵查卷第32頁）；於原審審理時亦稱：其不知道機上盒免費頻道裡面線上影城按鍵點選後，所出現的相關影片選單，是由何人製作，賣機上盒的廠商沒有負責製作相關的影片選單，因為其知道搜尋的網站是快播網，而且賣機上盒的廠商有告知關於線上影城的部分是與快播網合作，是出廠時就已經有的等語（見原審卷第155 、156 頁）；於本院審理時亦稱：該機上盒是透過網路連結到大陸網站，把安卓應用程式（Android APP ）功能燒在機器中，另外還加了樂活頻道，使用者即使沒有電腦，用這台機器也可以上網觀看網路上提供的影片，但如果家用電腦可以連網路，可以自己上網看，樂活第五台頻道是收費控管的，線上影城沒有收費，收費內容是連結到樂活第五台頻道，是優達國際媒體有限公司（下稱優達公司）自己錄製的影片，網路電影部分是放在免費的地方等語（見本院卷第204 頁）。並有尼索美公司向大陸地區珠海市華域電子有限公司購買機上盒即Android 高清播放器購銷合同及進口快遞貨物簡易申報單在卷足憑（見原審卷第33至58頁）。證人即承辦員警○○○於偵查及原審亦結證稱：可透過數位機上盒接上網路，就可以到1 個作業系統，是像手機一樣的安卓（Android ）系統，可以看到樂活第五台的畫面，有5 個選項，其中1 個是影片播放，該機上盒可以連上網路連接快播網，手機也可以，機上盒不知道是否可以下載等語（見101 年度偵字第15611 號偵查卷第158 至159 頁、原審卷第105 頁反面至106 頁），並與照片所示機上盒顯現畫面相符（見原審卷第112 至129 、131 至137 頁），且該機上盒所插記憶卡即上訴意旨所稱TF卡僅係2G microsd卡，網路影片來源為大陸地區等情，亦有照片、電腦網頁資料附卷可稽（見原審卷第第116 頁反面、118 至119 頁）。足徵被告張志遠僅係購買已預先將安卓應用程式（Android APP ）安裝完畢之數位機上盒，提供優達公司客戶藉由上開數位機上盒連結網際網路進入他人設於大陸地區之網站，使各該客戶得以上網瀏覽大陸地區網站上如原判決附表、附件所示視聽著作，尚難認大陸地區網站上如原判決附表、附件所示視聽著作係由被告張志遠所提供，與隨選視訊即中華電信MOD 系統尚有差異，且該機上盒所插記憶卡既僅係2G micro sd 卡，容量非大，亦無證據可資證明能將如原判決附表、附件所示視聽著作下載至2G記憶卡離線收看。況縱認優達公司客戶無法控制機上盒設定，未按時繳納月租費即無法收視，被告張志遠每台機上盒每月並收取150 元之系統維護費等情屬實，惟依卷內證據資料既無法證明優達公司客戶經由上開數位機上盒連結網際網路所瀏覽如原判決附表、附件所示視聽著作，係由被告張志遠所提供或上傳，仍難謂被告張志遠有何公開傳輸如原判決附表、附件所示視聽著作之行為。準此，依公訴人所提證據資料及卷內證據資料尚無法證明被告張志遠有何違反著作權法第92條之犯行，自亦無法證明被告尼索美公司因其代表人犯著作權法第92條之罪，而應依著作權法第101 條第1 項科以罰金。

六、綜上所述，依公訴意旨所列供述證據、非供述證據及全案卷證資料，並經本院對於各項證據資料逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，自應作有利於被告張志遠、尼索美公司之認定。此外，公訴人亦未提出其他適合於證明上開犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，以說服本院形成有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告張志遠有何公訴人所指犯有著作權法第92條之犯行，被告尼索美公司有何著作權法第101 條第1 項之犯行，不能證明被告張志遠及尼索美公司犯罪，揆諸上開說明，自應就此部分為被告張志遠、尼索美公司無罪判決之諭知。從而，原審以不能證明被告張志遠、尼索美公司犯罪，為被告張志遠、尼索美公司無罪之諭知，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。

七、至檢察官雖於本院補充被告張志遠行為若不構成著作權法第92條規定以公開傳輸方法侵害著作權，其行為仍符合著作權法第87條第1 項第7 款規定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，並構成同法第93條第4 款之罪等語（見本院卷第102 至103 、205 頁）。惟法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。而科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院69年台上字第1802號判例意旨參照）。本件公訴意旨略以：被告張志遠係被告尼索美公司之負責人，被告張志遠明知如原判決附表、附件所示影片，分別係原判決附表所示公司享有著作財產權之視聽著作，未經該等公司之授權，不得擅自公開傳輸，竟基於擅自以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯意，自100 年6 月1 日起，與優達公司簽訂採購合約書，販售被告尼索美公司向大陸地區廠商採購之數位機上盒1 萬組（含主機、遙控器、AV線、電源線、網路線、HDMI線、USB 等附屬配件）予優達公司後，由被告尼索美公司提供各項技術支援及維護服務，○○○則利用其所經營之優達公司傳銷「樂活第五臺」數位電視頻道項目，出租上開數位機上盒與不特定之客戶，提供上開數位電視頻道收視客戶，透過該數位機上盒連結網際網路雲端資料庫，使不特定客戶得以於該網路空間內觀看附表所示之視聽著作，而以此公開傳輸方式侵害上開公司之著作財產權，優達公司並向每名客戶收取450 元不等之頻道維護費。因認被告張志遠涉犯著作權法第92條之擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權罪嫌；被告尼索美公司因其代表人即被告張志遠執行業務，犯著作權法第92條之罪，應依著作權法第101 條之1 項規定科以罰金之刑等語。是本件起訴之犯罪事實係針對被告張志遠擅自以公開傳輸方法侵害他人之著作財產權，與著作權法第87條第1 項第7 款所定未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益之事實，非屬同一，既非屬同一事實，縱被告張志遠之行為違反著作權法第87條第1 項第7 款規定，並構成同法第93條第4 款之罪，本院仍不得就未經起訴之犯罪審判，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭