智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

何珮如

即被告

選任辯護人

楊明勳律師

　柯志諄律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院104 年度智易字第17號，中華民國105 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第9926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本案經本院審理結果，認第一審以被告何珮如犯著作權法第91條第1 項之擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，判處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000 元折算1 日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並依刑事訟訟法第373 條規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

貳、兩造上訴意旨：

一、被告上訴主要爭執的重點有二：第一，本案是否經合法告訴？第二，被告有無違法性認識？此經受命法官於準備程序加以整理確認（本院卷一第9 頁）。此外，被告在審理的過程中，另外又提出本案所涉著作，是否有原創性的爭議。

二、檢察官提起上訴則是認為原審判刑過輕，因為被告一直都沒有認罪，也沒有任何悔意或道歉的表示，更沒有賠償被害人損失，而且被告自己就是以設計為業，卻不重視保護別人的著作權，原審只判拘役50日，顯然不符合比例原則。

三、對於以上爭議的論斷，我們都將在下面一一說明。

參、本案爭議之判斷說明

一、本案是否經合法告訴？

㈠本案所涉著作為八張圖片（下稱系爭圖片），詳如告訴人於原審所提出之刑事陳報三狀之附表2 所示（原審卷第92-104頁），其分別為編號1 ：震旦集團上海浦東大樓圖片；編號2 ：中國信託敦北分行圖片；編號3 ：中國信託敦北分行形象牆及櫃檯圖片；編號4 ：中國信託敦北分行櫃檯圖片；編號5 ：台北悠遊卡合成圖片；編號6 ：聯合報總部大樓圖片；編號7：兆豐金控手提袋圖片；編號8：鹿港鎮合成圖片。

㈡系爭圖片依下列說明，可推定告訴人為著作人：

⒈按在著作已發行之重製物上，以通常之方法表示著作人之本名，推定為該著作之著作人，著作權法第13條第1 項定有明文。其中所謂「發行」，係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物，同法第3條第14款亦定有明文。

⒉查系爭圖片均分別收錄於藍色封面右側標示為「Y&P Design」以及黃綠色封面標示為「Y&P Design元平設計」之告訴人作品集中（本案外放證物，即告訴人於原審提出之告證18，以下分別稱藍封面作品集、黃綠封面作品集）。其中：藍封面作品集收錄有編號1 ～7 之系爭圖片，黃綠封面作品集收錄有編號5 、6 、8 之系爭圖片。

⒊藍封面作品集已在其內頁第1 頁標示有「關於元平設計」，並加以簡介，依照社會通念，可以認定該作品集，就是元平設計的作品集。黃綠封面作品集除了在封面就標示有「元平設計」外，在內頁第1 頁也有對「元平設計」之簡介，同理也可以認定該作品集為元平設計的作品集。以上均已符合「以通常之方法表示著作人之本名」之著作權法第13條第1 項規定。接下來，應該要查明的是，上述作品集是否為「已發行」之重製物？

⒋根據證人○○○於另案民事訴訟（本院104 年度民著上字第5 號事件）中之證詞，藍封面作品集就是○○○所屬公司承印，印製數量達650 本，此有被告自己於原審提出該另案的準備備程序筆錄可憑（原審卷第184 頁背面）。另外，證人○○○於原審之證詞（原審卷第206 頁及其背面），則證實其所屬鎧虎理貨有限公司承印黃綠封面作品集，經對照○○○作證時所確認由鎧虎理貨有限公司開具之聲明書，其上記載承印數量達400 本之多（原審卷第211 頁，被告並未爭執此聲明書之證據能力，僅稱據此不足以證明系爭圖片有公開發行，見本院卷二第129頁）。

⒌我們認為：以作品集之功能而言，本在對既有或潛在客戶展示其過往作品實績，其目的是在行銷招徠業務，而非在銷售作品集本身牟利，又參考被告所提出告訴人之登記資料顯示其資本額僅有500 萬元（上證57、58，本院卷二第89-90 頁），以及被告所提出告訴人之人力配置表顯示告訴人之人力規模不大（僅有六位員工，時而僅有三、四位員工，見上證16，本院卷一第114 頁），是在此個案的具體情況而言，作品集印製650 本、400 本的數量應該已經滿足其行銷既有及潛在客戶所合理需要。又告訴人之既有及潛在客戶可認符合著作權法第3 條第1 項第4 款對於公眾之定義：商業行銷或往來上之特定多數人，而非家庭及其正常社交之多數人。

⒍雖然被告辯稱：上述作品集未載明發行人、發行商號、發行日期、地點、通路，亦未標示Ⓒ或版權所有，不足以推定告訴人擁有著作財產權（本院卷一第287 ～296 頁、本院卷二第155 頁背面）；公訴人仍應證明告訴人客觀上有提供符合市場合理數量之該著作物以供市場需要之事實等語（原審卷第182 頁）。然而，著作權法第13條第1 項之著作人推定，並未要求必須載明發行日期、地點，且依其封面或內頁「元平設計」之標示，可認為已以通常方法表示著作人本名，此已如前述。又既然作品集印製有650 本、400 本之數量，依照社會常情亦可推論各該作品集應已發送既有或潛在客戶以供行銷，不會印製幾百本後，卻放在倉庫收藏或束之高閣。

⒎據上，系爭圖片可推定告訴人為著作人。

㈢被告雖然詳細比對告訴人所舉各項書證及相關證人證詞之細節，挑剔其間彼此不能完全勾稽，並對證人之可信度多所攻擊，而質疑檢察官之舉證，並未能證明告訴人即為系爭圖片之著作權人（詳見被告刑事陳述意見四狀及其附表2 、附件3、4、7、12、14，本院卷一第278～310頁），惟查：

⒈根據證人○○○、○○○所證，他們承印藍封面及黃綠封面作品集的時間，分別是92年9 月15日以及101 年11月6 日，這都是他們查詢公司電腦系統所確定的時間（原審卷第187頁背面、第218 頁）。以此時間推算，兩份作品集內容所收錄之系爭圖片勢必是更早於以上承印時間所創作。因此，無論是相關證人如○○○於本案偵、審程序作證時，或告訴人代表人○○○於本案偵、審程序陳訴或作證時，甚至○○○、○○○於原審作證時，都已經距離系爭圖片的創作時間或作品集承印有一段不算短的時間，本來就不能苛求他們能夠完全精準記憶並陳述系爭圖片的創作時間、緣由以及其他承印細節。更何況，他們作證或陳訴的內容均屬工作上事項，並不是甚麼特殊事件的見聞，除非事先勾串或彼此周詳準備，實在難以期待他們的證詞或陳訴，能夠完全彼此勾稽無誤。也因此，即使卷內各項書證與相關證人證詞有不能完全勾稽之處，並不能就認定這些證據不能採信，而認為有利於被告。

⒉承上，證人○○○於原審作證時，雖確認系爭圖片中有部分為其所拍攝，但亦表明攝之時間已經不記得（原審卷第219頁）。因此，告訴人雖有提出由○○○署名之聲明書，說明其所拍攝部分系爭圖片之緣由（告證19，原審卷第114 頁），但此有可能是○○○在記憶未真確之情形下所出具。再有關告訴人於偵查中所提出系爭圖片之原始電子檔（告證11，偵卷第172-179 頁），被告已以低解析度、非螢幕顯色，質疑其根本非原始檔（被告陳述意見四狀附件4-2 ，本院卷一第297 頁背面），經我們仔細觀察各該原始檔列印本之檔案路徑也顯示：各該檔案或是自DVD 磁碟機讀取，或是自網路伺服器上讀取，應該都是經過原始檔案轉存之結果，是其上之檔案建立時間應該不能夠認定必然是原始檔案拍攝或製作之時間。被告憑此與○○○之聲明書（告證19，同前），告訴人最初所陳系爭圖片之製作時間（偵卷第59頁），以及前述作品集之印製時間（即○○○與○○○所證）比對（詳見被告陳述意見四狀附表2 ，本院卷一第287-297 頁），認為有所衝突或矛盾，並無法即為有利於被告之認定。

⒊被告又舉告訴人代理人曾經就本案經過之演講內容（上證28-30 ），以之推論告訴人代理人曾事先與證人○○○接觸，因此認為○○○之證詞不可採信。然按照○○○之證詞，其本來就是受託為告訴人拍攝系爭圖片，而非偶然路過之目擊證人，這表示○○○與告訴人代表人本來就有認識，並有工作上的情誼，其因有本案訴訟，事先與告訴代表人或告訴代理人有所聯繫，以瞭解作證緣由，實屬人之常情，不能直接連結推論其證詞就不具有可信度。尤其根據被告自己之查證，○○○本身也是傑比攝影之負責人，在攝影方面也有相當的經歷與聲譽（詳見被告於原審提出之被證3 列有○○○獲獎），其所須作證之內容，也僅是其工作上經歷之事務，實在沒有甚麼構陷被告的偽證動機或誘因（至於○○○證詞中涉及系爭圖片原創性之問題，將另行說明如後），因此○○○事先與告訴人方面接觸，並不影響○○○證詞的可信度。

㈣被告也質疑系爭圖片中有部分如編號6 ，究竟是○○○或○○○所創作，其二人前後所述反覆，難以辨明何者為真（刑事陳述意見四狀附表二編號6 ，本院卷一第293 頁背面）。另外，無論系爭圖片是由○○○或○○○創作，均未見移轉其著作權於告訴人之書面約定，難以認為告訴人就是合法告訴權人（詳見上訴理由狀，本院卷一第16-19 頁）。惟○○○於原審已經明確證稱：「（問：... 你拍攝完之後檔案或底片你要全部交給元平公司或者你能保有你著作的權力，只是交給元平公司使用？）全部交給元平公司，包括著作權。」（原審卷第220 頁），又著作權之轉讓或受聘創作之著作權歸屬約定，於法均無須以書面要式為之，故系爭圖片包括編號6 在內，無論是由○○○或○○○所創作，均可於事先無書面默示約定歸屬於告訴人，亦可事後無書面默示轉讓於告訴人，應無被告上訴所提出系爭圖片著作權仍保留於○○○或○○○之問題。

㈤被告在準備程序中聲請傳喚證人○○○、○○○、○○○、○○○，其待證事項均係用以明○○○並無操作電腦後製修圖能力，而非系爭圖片編號1 、5 、8 之創作人，無從將各該圖片之著作權移轉於告訴人（本院卷一第74頁、第80頁背面、第81頁）。受命法官已於準備程序中予以傳喚調查，就此我們認為應該說明如下：

⒈由於此項證據聲請之待證事項，僅涉及告訴合法與否之訴追條件，而非用以證明被告犯罪，應屬刑事訴訟法第273 條第1 項第8 款受命法官所得調查處理之事項。受命法官初始徵詢意見兩造時，兩造亦均表示在準備程序中調查處理並無意見（本院卷一第74頁）。

⒉惟其後檢察官提出補充理由書，表示：依最高法院97年度台上字第1413號、98年度台上字第7060號、99年度台上字第3537號等判決，事實審法院於準備程序中應不得為實質之證據調查，否則即屬程序違背法令，調查所得證據即無證據能力。

⒊然而，最高法院曾於99年台上字第1441號判決中闡釋：「法院開庭大別有準備程序和審判程序二種，前者之功能，係為後者之順暢進行預作準備，以獲致集中審理之目的，自不能過於空洞。... 可見受命法官應予處理（指證據能力事項），並將處理結果提供給合議庭審酌、決定，復衡以證據能力乃屬程序事項，既不涉及實體，自非僅止於聽取上揭當事人等表示『有無』證據能力之意見而已，如有爭議，當包含就其爭議內容相關之查證，俾能將查得之資料提供合議庭判斷、認定，以確實發揮省時、省事先前準備之效能，... 第一審法院受命法官除勘驗該警詢錄音帶外，另傳喚承辦警員... ，由檢察官及上訴人之辯護人進行交互詰問，... 所為之證據能力調查程序於法並無不合。」由此可見，最高法院所認為不得於準備程序中調查者，僅限於認定犯罪事實之證據，受命法官依法得於準備程序中處理之事項，傳喚證人調查，並不受限制。且為使合議庭得以集中流暢審理，甚至於搜索、扣押、勘驗，以及請該管機關報告等有關直接審理事項，依法亦許由受命法官於準備程序中加以處理（刑事訴訟法第277 、278 條規定參照）。從而，本案中受命法官於準備程序調查證人所得之證詞，如後所述，僅用於判斷訴追條件是否滿足之程序事項，其所踐行之程序，自屬合法有據，並無檢察官所指無證據能力或程序違背法令之問題。

⒋經受命法官於準備程序中調查證人○○○、○○○、○○○、○○○的結果，固然○○○、○○○均證實○○○不會操作電腦繪圖，○○○也僅證稱○○○「親自操作是沒有（指電腦繪圖），通常都在旁邊跟我討論，可能會簡單的」（本院卷二第13、20、27頁），但○○○仍證稱：「通常他會做一些設計的發想，會畫在紙上面，我們負責做轉譯的動作」，○○○亦證稱：「（問：所以告訴人代表人○○○平常就是把圖片先畫出來，再拿給你們去做合成或設計嗎？）可以這麼說。」由此可知，即使○○○本身不會操作電腦繪圖，但其先畫在紙上，再交由設計師進行合成或「轉譯」，○○○仍然屬於所繪圖形表達之創作者，原審認定其系爭圖片編號1 、5 、8 由蕭平文所創作，仍可為上述證詞所支持。

⒌另外，○○○明確指證編號8 之系爭圖片是他所合成（本院卷二第22頁），但他也同時作證說：合成編號8 的用途是跟客戶做設計提案使用的，一般來說，其著作權歸設計公司所有（同上卷第24頁）；對照智榮文教基金會於另案（本院102 年度民著訴字第62號）所陳報，該圖片即為元平公司為解釋委託設計識別標誌之合成示意圖（原審卷第120 頁，其陳報所稱圖片10-2即為系爭圖片編號8 ，可見被告所提出上證53之對照表），可認該編號8 圖片即為提案所用，其著作權應歸屬告訴人。再者，○○○明確指證編號5 之系爭圖片是他所合成（本院卷二第27頁），依其與元平公司之著作財產權歸屬約定，任職期間產生的作品著作權應該是歸公司（本院卷二第27頁）。因此，縱認為○○○、○○○才是各該系爭圖片編號5 、8 圖之實際創作者，仍無礙於認定告訴人為著作權人，而可合法提出本案告訴。

⒍由於○○○在作證時，有提到：系爭圖片都是在他一個人獨資擔任元平公司股東時所創作或取得著作權等情（本院卷二第32頁）。被告據此又提出元平公司的營利事業登記證（上證56、57），並比對告訴人最初所陳系爭圖片之製作時間（偵卷第59頁），以及告訴人所提系爭圖片原始電子檔呈現之建立時間（告證11，偵卷第172-179 頁），認為○○○所證不實。然而，姑不論告訴人所提系爭圖片原始電子檔，並不能認為確屬最初原始檔，而告訴人最初所陳系爭圖片之製作時間亦可能有誤，已如前述（見前述㈢⒈、⒉項下所述）。即使此部分○○○之證詞內容有誤，亦無礙告訴人根據前揭說明，而為合法之告訴權人。

㈥被告在審理中又辯稱她也是系爭圖片的共同著作人，並提出許多證據證明她具有設計能力，於任職期間並非僅只是業務的角色，其實還兼任設計工作，惟查：

⒈被告就此提出之證據至少包括：中國信託年報專案的工作卡、製作卡（上證3 、4 ，本院卷一第92-95 頁）、被告於台灣藝術大學之學士學位證書（上證5 ，本院卷一第96頁）、被告於亞洲通公司之薪酬證明及相關專案設計（上證6 、7，本院卷一第97-98 頁）、被告任職於告訴人期間之人事薪酬資料、名片（上證8-12，第99-107頁）、設計產業界設計兼業務之慣例說明、相關今周刊報導（上證13-15 ，本院卷一第109-113 頁）以及告訴人內部人力配置之相關事證（上證16-19 ，本院卷一第114-117 ）、被告曾有設計稿件發表於美國設計年鑑之相關事證（上證20-24 ，本院卷一第119-137 頁）、被告任職告訴人期間建置之製作流程管制系統（上證25，本院卷一第138-160 頁）等等。

⒉然而，有設計能力並不代表就一定會共同參與系爭圖片之創作。尤其系爭圖片依法已推定告訴人為著作人而如前述，而非推定告訴人與被告為共同著作人，自應有必要證據以推翻此項法律上之推定，而非僅是以被告有設計能力就認定其為系爭圖片的共同創作人。

⒊如前所述，系爭圖片編號1 ～7 均收錄於藍封面作品集中，該作品集送印時間應為92年9 月15日（參見㈢⒈項下所述）。又依照被告自己所提出來的勞保投保記錄（上證32，本院卷一第221 頁），其任職告訴人之期間是從89年9 月6 日到98年3 月26日。也就是說，藍封面作品集送印乃至發送既有或潛在客戶時，被告都還任職在告訴人處。那她看到自己共同創作並有共有著作權的作品，卻被單獨標示為「元平設計」的作品集，何以沒有出面爭執主張她也是共同著作人？如果說是因為在任職期間，礙於情面，不方便這樣做，那至少在離職的時候也可加以主張。尤其按照被告自己的說法，她的離職是因為和告訴人代表人有嫌隙，最後遭告訴人資遣（上訴理由二狀第6 頁，本院卷一第80頁背面，並有上證2 之資遣函可憑），可以想見雙方在被告離職時，已沒有情誼，此時出面主張其為系爭圖片之共同著作人，應該已經沒有人情或因工作受制於告訴人的考量。何以那時候被告捨此不為，卻到了本案，才臨訟表明自己是共同著作人？

⒋被告在說明自己沒有違法性認識或侵害著作權之犯意時，更一再強調自己在個人臉書張貼系爭圖片時，「絕無」表示為其所設計（刑事陳述意見三狀第1 頁，本院卷一第208 頁）。如果被告真的有參與設計系爭圖片，其參與程度並足以成為共同著作人，何以又須「絕無」表示為其自己所設計？如此前後矛盾供述，亦難以認定她是系爭圖片的共同著作人。

⒌被告雖又提出多件告訴人承接設計專案之製作卡（上證34～39 ， 本院卷一第228-245 頁），其上之「設計」欄均載有YOYO（即被告之別名），然而，縱使各該設計專案與系爭圖片有關，但系爭圖片是收錄於作品集之作品，而不是原先設計專案的設計成果本身（系爭圖片編號8 另論述如後），被告即使有參加各該設計專案，也不會因此自動變成作品集中相關作品的共同著作人，不能單憑各該製作卡上之記載，就認定被告有參與系爭圖片的共同創作。

⒍被告另又辯稱：系爭圖片編號8 是由被告所拍攝，此由證人○○○於本院準備程序中之證詞以及被告所提出當日同行者及與會者名片，還有被告可以提出當日拍攝之連續照片以及告訴人代表人○○○本人出現其中等情，可以推論得知（原審被證6-8 ，原審卷第55-64 頁；上證60～63，本院卷二第96-104頁）。然而，被告既然曾經在告訴人處任職，其提出在任職期間告訴人執行任何專案的檔案照片，並非難事，無從以被告可以提出，就推論她是拍攝者。再者，即使被告當時有與○○○同行，以及○○○出現在連續照片中的某一、二張，也不能夠就說其他照片（包括系爭圖片編號8 之來源照片）就一定不是○○○所拍攝。○○○的證詞是說他不清楚系爭圖片編號8 是何人所拍，只知道是○○○在現場勘查拍攝回來（本院卷二第22頁），被告引申為○○○當日沒有拍攝（被告刑事陳述意見五狀第5 頁，本院卷二第84頁），未免過度推論。更何況，從系爭圖片編號8 可以看得出來，這是一張經過電腦合成修圖過的圖片（被告也表示相同意見，見刑事陳述意見四狀，附件8 ，本院卷一第301 頁背面），○○○已經在做證時說明是他所合成（本院卷二第22頁），如果認為○○○才為創作者，其著作權亦屬告訴人所有，更已如前述（見前揭㈤、⒌項下所述）。凡此，均無從推翻前述法律上的推定，認為被告是系爭圖片編號8 的共同著作人。

二、系爭圖片有無原創性？

㈠被告也極力爭執系爭圖片有部分無原創性，如：系爭圖片編號1 （原審辯護意旨狀第8 頁，原審卷第28頁）、編號5（刑事陳述意見六狀第7 頁，本院卷二第151 頁）編號6（ 刑事辯護意旨狀，本院卷二第107 及其背面）、編號8（ 刑事陳述意見五狀，本院卷二第84頁）等，被告並提出類似於系爭圖片編號1 之浦東大樓照片（原審被證5 ，原審卷第52-54 頁）、類似於系爭圖片編號6 之照片（上證64，本院卷二第113 頁），佐證此類實物照片均相類似，無原創性可言。

㈡惟查：原創性具有兩項要素，一為「原始性」，意指由創作人自己原始創作，而非抄襲仿製他人既有創作；一為「創作性」，意指創作成果，具有最低限度的個別性，足以與其他創作區別。又原創性中之「創作性」要素，其目的既僅在維持最低限度之個別性，以與其他創作區別，其創作程度之要求自然甚低。又所謂「與其他創作」區別，僅在說明簡單線條、形體或常用生活語詞，不應給著作權之獨占性保障，而非謂類似或相同於先前著作之獨立創作不受著作權保障。

㈢以上說明，也可以在美國比較法上得到印證。美國聯邦最高法院在Feist Publications, Inc. v. Rural TelephoneService Co., Inc., 499 U.S. 000 (0000)乙案中之判詞即謂：「創作性之必要程度是極低的。即使只有些微之量也足以符合。大部分的作品都很容易就可以達到其標準，只要有些許的創作星火，無論多麼的原始、粗陋或明顯，就可以算是。原創性並不代表著新穎性，一項作品可以具具有原創性，即使其十分相似於其他作品，只要是出於巧合，而非抄襲。舉例而言，兩位互不相識的詩人創作相同的詩。兩份作品都不算新穎，但都屬於原創，也因此就都可以著作權保護」（【T 】he requisite level of creativity is extremelylow; even a slight amount will suffice. The vastmajority of works make the grade quite easily, asthey possess some creative spark, "no matter howcrude,humble or obvious" it might be.Originalitydoes not signify novelty; a work may be originaleven though it closely resembles other works so longas the similarity is fortuitous, not the result ofcopying. To illustrate,assume that two poets, eachignorant of the other,compose identical poems.Neither work is novel,yet both are originaland, hence, copyrightable.499 U. S. 340, 345）

㈣因此，以照相機等科技設備所拍攝之實景、實物照片，只要取景角度相同，很容易就可以製造出視覺感受類似的創作結果。這就如同兩位採取完全寫實風格的畫家，以同一取景角度所創作出來的畫作。只要兩位畫家是各自平行創作，彼此沒有抄襲，我們很容易就可以理解兩份畫作都可以賦予著作權。在照片的情形，也應該得到相同結論。只要拍照者不是接觸仿襲他人作品，即使拍照所得照片所呈現的視覺感受類似，也不能用以排除此等照片具有原創性，而應受著作權保護。從而，被告舉出相類似照片，用以證明此類實物、實景照片內容均相似，而不具原創性，即有誤解。更何況，按照被告自己的判斷分析，系爭圖片其實都經過後製電腦修圖合成改作（見刑事陳述意見四狀，附件8 ，本院卷一第301 頁背面），更不能僅以攝影著作理解系爭圖片，而直接認為沒有任何原創性。

三、被告有無違法性認識？

㈠被告又表示她只是將系爭圖片發表於個人臉書，作為生涯回顧，縱有誤認著作權歸屬，亦無違法性認識或故意（本院卷一第20頁背面）。然而，就如前述，如果被告真的認為系爭圖片其均為共同著作人，則她大可表明為共同著作人，何以會「絕無」表示為其自己所設計？由上述的證據分析也可以知道；被告只是提出證據證明自己有設計能力，或有參與系爭圖片所涉的客戶識別標示的專案，但並沒有參與系爭圖片設計的證據，被告並沒有合理基礎可以認為自己就是系爭圖片的共同著作人，在沒有得到任何授權的情況下，就將系爭圖片張貼於個人臉書，這已經可以認定被告當時確有侵害著作權的故意。

㈡另外，依照被告自己所陳述：在89年9 月間才剛到告訴人處工作三個月，就遭告訴人代表人要求當替罪羔羊，被迫向客戶承認有誤用他人照片之事，還因此造成自己身心受創，並有當時撰打的道歉信函為憑（上證50，本院卷一第271 頁）。該道歉信函的內容，特別提到：「尊重智慧財產權是非常重要的基本常識，此事件對珮如（即被告）這一生在工作經驗上，有很重要的影響，珮如將謹記教訓... 」，無論該事件的真相為何，被告經此事件，當知尊重智慧財產權的重要性，所以她沒有得到授權就將系爭圖片張貼於個人臉書，也應該可以認定她知道這是違法的事情。

四、原審量刑是否妥適？原審對於被告的犯行，量處拘役50日，並諭知其易科罰金的折算標準。檢察官表示：被告犯後毫無悔改之意，意圖脫免刑責而為各種狡辯，且造成告訴人於業界之商譽及潛在損害難以估計，但我們認為：

㈠被告未認罪而提出辯詞，並不能一概認為就是狡辯。尤其在本案中，被告很努力地比對指出檢方各項舉證彼此有所出入之處，這些都是對我們在認定事實時所必要的提醒，也是被告受法律保障的防禦權，即使最終我們並不認為這些證據上的出入或不能完全勾稽，會影響被告罪責的認定。此部分並不能因此在量刑懲罰被告。

㈡被告質疑告訴人有系爭圖片的著作權，並主張自己是共同著作人的部分，這與我們最後認定的事實不符，而且經過檢方在原審投入相關舉證的努力，這部分在量刑上的評價，參考美國聯邦量刑委員會於2016年11月1 日提出之指引手冊第3E1.1 條之適用說明第二段（被告經政府盡其舉證責任而遭判決有罪者，不得適用接受刑責之減輕規定；原文如下：This adjustment is not intended to apply to adefendant who puts the government to its burden ofproof at trial by denying the essential factualelements of guilt, is convicted, and only thenadmits guilt and expresses remorse. 請瀏覽：http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelines-manual/2016/GLMFull.pdf），確可認為犯後態度不佳，而為被告不利之考量。

㈢被告在個人臉書張貼系爭圖片時，並沒有說系爭圖片是她個人所創作，或者她就是著作權人，這也是我們認定她有罪的事證之一，已如前述。這一點，在量刑上，則必須為有利被告的考慮。換言之，她在個人臉書張貼系爭圖片，並附註以「凡走過，必留足跡。從一名小小設計師，經歷客戶服務、業務溝通到品牌行銷... 」之說明（告證7 ，偵卷第48頁參照），是相對中性的事實敘述（被告確實曾在告訴人處任職，且依另案民事判決之認定，被告最初也確曾擔任設計師，參見原審卷第283 頁背面）。就此而言，並沒有檢察官所說造成告訴人商譽損害可言。

㈣另外，被告所犯的是著作權法第91條第1 項之擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪，這項犯罪主要是要保障著作權人避免因他人擅自重製而減損著作重製物之市場價值，而不能無限上綱到被告利用系爭圖片對告訴人所造成競業效果之經濟不利益。尤其根據本判決之認定，系爭圖片收錄於告訴人之作品集中，其目的是在行銷招徠業務，而非在銷售作品集本身牟利（參見前揭一、㈡、⒌項下說明），應該不存在重製物銷售市場。但無論如何，以著作權人專有重製之權而言，未經授權，即行重製，著作權人至少有未能取得授權對價之損害。

㈤根據司法院向社會一般民眾公開之司法院類似判決刑度資訊檢索系統所顯示著作權法第91條第1 項於100 年至105 年之量刑統計結果，有53％判處有期徒刑之刑，47％判處拘役，兩者比例接近；判處拘役者，其平均刑度為38日，最高刑度為59日，判處有期徒刑者，其平均刑度為3.7 月（以上資訊請瀏覽：http://sen.judicial.gov.tw/pub_penrsbin/penrs_ search_Project1.cgi）。以本案前述有利及不利被告量刑因素互見之情形，本案原審量處拘役50日，可認為妥適。

五、綜合上述，本案檢察官與被告上訴均無理由，均應駁回，故依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

六、本案是由檢察官郭郁提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

附錄本判決論罪科刑法條全文：著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。

以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。

著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。