智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

黃婉綸

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度智訴字第1 號，中華民國105 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第4959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃婉綸以「○○○○○○○○○○○○○○」帳號在露天拍賣網站經營網路賣場，竟未經愛桃子有限公司（下稱愛桃子公司）同意或授權，於民國103 年2 、3 月間某日，在其位於臺南市○○區○○路000 號之租屋處內，利用電腦設備自大陸地區淘寶網站下載愛桃子公司享有著作財產權如附圖所示之「Qmomo 」商標女性內衣廣告照片（下稱系爭著作），傳輸張貼至其經營之上開網路賣場，供不特定人於選定之時地接收瀏覽，藉以銷售其「雞排妹W 型無痕內衣」，而侵害愛桃子公司系爭著作財產權。嗣經愛桃子公司於103 年4 月30日發覺，並於同年9 月9 日報警，而悉上情。

二、案經愛桃子公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之傳聞證據，業經被告、檢察官同意作為證據使用（本院卷第38至41頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法或不當之情事，依前開規定，應具有證據能力。

二、訊據被告固坦承於上開時、地下載並傳輸張貼系爭著作於其所經營之前揭網路賣場，供不特定人於選定之時地接收瀏覽，惟否認有何違法之故意，並辯稱：伊與友人合購之「W 型」女性內衣不適穿，乃於其經營之上開網路賣場轉售，因以「W 型內衣」在網路搜尋，均為同一個模特兒的系爭著作照片，伊下載了一整串圖片，不知其中有愛桃子公司的系爭著作，該照片也未標示不得使用之字樣，而誤以為是上游公司的照片，並非有意使用系爭著作云云（本院卷第37至38頁）。經查：

（一）系爭著作之著作財產權人為愛桃子公司，有系爭著作作者張永宗出具之著作權歸屬同意書及系爭著作原始檔彩印附卷為憑（偵卷第18、98頁，警卷第20頁）；且被告於上開時、地下載並上傳張貼系爭著作於其所經營之前述網路賣場，供不特定人於選定之時地瀏覽，迭經其於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白（警卷第2 至3 頁、偵卷第9 至10頁、第22頁反面、原審卷第25至26頁、本院卷第37至38頁），核與告訴代理人指訴之情節相符（警卷第8 至10頁、偵卷第22頁正反面），並有露天拍賣會員資料查詢表、露天拍賣網頁列印資料在卷可按（警卷第11至14、17、18、22頁、原審卷第104-7 、104-9 頁），而足認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟：

（1）被告於警詢中供稱：「（你使用上述警方所提示之圖片，有無經過著作權人同意或授權？）沒有」、「（你是否知道未經著作權人同意或授權而使用著作權人的圖片係違法的行為？）知道。」（警卷第3 至4 頁）等語，已稽被告對於未經同意或授權，不得擅自使用他人著作之違法性，知之甚明。而系爭著作如附圖所示，雖無禁止轉載字樣，但非屬被告之著作，被告當無不知之理；況系爭著作除有模特兒身著內衣褲之圖像外，模特兒右肩頸上方處，尚有頗為明顯之紅色英文字體「Qmomo 」字樣，則以被告經營網路賣場及搜尋網站之能力，要非無法尋得系爭著作之權利人。被告既明知擅自使用他人著作之違法性，對其使用系爭著作理當更謹慎為之，竟捨搜尋著作權人，反於網路上「隨便找一個賣家詢問」（原審卷第59頁），甚至未詢問賣家是否為著作權人（偵卷第10頁），足見被告對自己是否取得系爭著作權利人之同意或授權，不以為意。又被告在不知所詢問之賣家是否系爭著作權人，而無以確信已取得系爭著作權人同意或授權，本有預見侵害他人著作之可能，其仍逕行為下載並傳輸張貼供不特定人於選定之時地接收瀏覽系爭著作，益見其發生並不違背被告之本意，則縱被告無重製及公開傳輸系爭著作侵害他人著作財產權之直接故意，亦無解其預見其發生而其發生並不違背其本意之間接故意。

（2）被告所稱徵得同意之上游賣家，係其於網路隨意挑選，已如前述，則被告既知其所徵得同意使用系爭著作之賣家，並非其合購「W 型」女性內衣之賣家，豈有誤認其為上游公司之理，所辯顯屬卸責之詞，無足信採。

（三）綜上，被告擅自重製、傳輸張貼系爭著作，具故意之犯意，上開犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪；而其違反同法第92條（公訴人業於原審當庭更正起訴法條，見原審卷第60頁）公開傳輸之低度行為，應為情節較重之重製高度行為所吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2894號判決意旨參照）。原審以被告無犯罪故意，而為被告無罪之諭知，容有違誤，檢察官以被告具犯罪故意提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。

（二）爰審酌被告犯罪動機、擅自重製與公開傳輸之犯罪手段、對告訴人潛在市場利益造成之侵害程度、犯後否認犯行之態度，兼衡其並未直接受有財產上利益，且於告訴人為侵權通知後，立即自其網路賣場撤除系爭著作，又於105 年10月28日與告訴人愛桃子公司達成和解（見本院卷第52頁和解書），以及其大學畢業之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，應有所省悟而無再犯之虞，復獲得告訴人諒解撤回告訴（本院卷第51頁），本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，乃宣告緩刑2 年，以啟自新。

（三）被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。則依現行刑法第38條第2 項：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」之規定，被告擅自重製並公開傳輸之照片，為被告所有供其犯罪所用之物，但不屬著作權法105 年11月30日修正公布第98條規定之沒收物，本得依刑法第38條第2 項前段沒收之；但該照片已自上開網路賣場撤除，業據被告陳稱在卷（偵卷第10頁），並有被告與告訴人間LINE通訊內容（偵卷第58頁）可稽，復無證據證明其現仍存在，為免日後執行之困難，爰不為沒收之宣告。

（四）告訴人愛桃子公司於105 年10月28日具狀撤回本件告訴（本院卷第51頁），惟按著作權法第91條第1 項、第92條之罪，固屬告訴乃論之罪，依刑事訴訟法第238 條第1 項規定，第一審辯論終結前，得撤回告訴。然告訴人於第一審辯論終結後始向本院撤回告訴，於法自有未合，併此敘明。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭