智慧財產法院刑事判決

上訴人

福爾摩莎華語交流文化事業有限公司

即被告

選任辯護人

陳緯誠律師

兼代表人

關德倫

選任辯護人

陳緯諴律師

蔡明宏律師

楚曉雯律師

上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度智易字第57號，中華民國106 年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度調偵字第1742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告關德倫擅自以公開傳輸之方法，侵害他人之著作財產權，處拘役55日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日；上訴人即被告福爾摩莎華語交流文化事業有限公司（下稱福爾摩莎公司）法人之代表人，因執行業務，犯擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金12萬元，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，如本判決附件所示。

二、被告等上訴意旨略以：系爭TCA 色塊圖樣為告訴人於Canva 網站設計並下載，但Canva 網站使用者條款規定網站保留一切權利，故告訴人非系爭TCA 色塊圖樣之著作權人，其並無告訴權；系爭TCA 色塊圖樣及系爭敘述文字（兩者以下合稱系爭著作），係使用Canva 網站現成範本所為之設計，且為常見圖樣與語句，精神作用層次甚低，不具有原創性而非屬著作權法所稱之著作；依告訴人所提原始創作過程列印資料，系爭TCA 色塊圖樣之製作日期與修改日期相同，與常情有違，該等日期有變造可能；系爭著作係被告關德倫委託西班牙籍人士所製作並上傳，檢察官並未舉證證明被告關德倫有接觸系爭著作之行為，亦未證明被告關德倫為實際行為人，自不得以被告關德倫係福爾摩莎公司之負責人，即遽予推測或擬制其有本件違反著作權法之犯行。

三、按刑事訴訟法第154 條第1 項、第161 條第1 項，明定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161 條之1 ，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100 年度台上字第6658號判決意旨參照）。刑事被告就被訴事實不僅無自證無罪之義務，且享有為自己提出有利主張或作有利舉證之權利，然此等有利被告之積極抗辯，除其抗辯內容係針對犯罪構成要件事實為之者，仍應由控方負實質之舉證責任外，其他抗辯之提出，自應由被告指出證明其抗辯或主張存在之方法，以便法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。刑事訴訟法第96條後段「被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法」、第100 條「被告所陳述有利之事實與指出證明之方法，應於筆錄內記載明確」等規定，即在揭明法律賦予被告積極抗辯權之同時，併要求其負有就陳述有利之事實或主張有利之辯解，指出證明之方法之責，從而被告對於所提抗辯未盡提供證據資料，以致法院無從調查，雖不能因此即令負擔不利益判決之結果，但此等抗辯既屬不成立，其不能資為被告有利之認定，要屬當然（最高法院100 年度台上字第5938號判決意旨參照）。被告提出「幽靈抗辯」，對於該積極主張之事實有「特別知識」，即應由被告負「提出證據責任」，若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（最高法院100 年度台上字第6839號判決意旨參照）。

四、經查：

㈠告訴人為系爭TCA 色塊圖樣之著作人：上訴意旨雖謂：因系爭TCA 色塊圖樣係於Canva 網站設計下載，而條款第6 條已約定由Canva 保留所有權利，故告訴人並非系爭系爭TCA 色塊圖樣之著作人，其告訴不合法云云。查Canva 乃簡報海報、圖表、卡片等設計平台軟體，系爭著作為告訴人透過Canva 網站所創作，業經原審勘驗屬實（見原審卷第107 、110 至140 頁），經檢視Canva 網站條款，其中第6 條記載：「Our proprietary Rights：Except foryour User Content , the Service and all materialstherein or transferred thereby…are the exclusiveproperty of Canva and its licensors …（除了您的「用戶內容」以外，本服務以及其中或轉讓的所有資料…均屬於Canva 及其授權人的專屬財產…，見本院卷一第104 頁、卷二第49至50頁），因此，「User Content」（用戶內容）並未由Canva 網站保留權利，而「User Content」規定在條款第4條，其中4.1 規範「Some areas of the Service allowUsers to submit and publish content such as profileinformation ,comments , questions ,photographs ,illustrations , fonts , designs , and other content orinformation ( any such materials a User submits ,posts , displays , prints or otherwise makes availableon or via the Service without compensation“User Content”) . You retain ownership of your User Content…」（本服務的某些範圍允許用戶提交和發佈內容，如個人資訊、評論、問題、照片、插圖、字體、設計和其他內容或信息：用戶提交，發布，顯示，打印或以其他方式提供的任何此類材料，可透過服務獲得而無需用戶內容補償。您保留對用戶內容的所有權…，見本院卷一第101 頁），由此可見「User Content」（用戶內容）指該服務使用者所發佈的插圖、設計等，由使用者保有所有權，且第4.2 進一步約定「…You understand that publishing your User Contenton or via the Service is not a substitute for registering it with the U .S .Copyright Office ,the Writer’s Guild of America , or any other rights organization …」（您了解在本服務上或通過本服務發布您的用戶內容不能代替向美國版權局，美國作家協會或任何其他權利組織註冊…，見本院卷一第102 頁）明定即使「用戶內容」由使用者保有所有權，但透過該服務發布「用戶內容」仍不能取代向美國版權局或其他權利組織註冊。據上，系爭TCA 色塊圖樣雖使用Canva 網站所設計，但其既為告訴人所設計，應屬「User Content」（用戶內容），依Canva 網站條款第6 條已明文排除在Canva 網站所保留之權利之外，是被告等依上開第6 條約定辯稱告訴人非系爭系爭TCA 色塊圖樣之著作人、告訴人之告訴不合法云云，自不足採。

㈡上訴意旨又謂：系爭著作係使用Canva 網站現成範本為設計，且為常見圖樣與語句，精神作用層次甚低，不具有原創性而非屬著作權法所稱之著作云云。然有關系爭TCA 色塊圖樣及系爭敘述文字具有原始性及創作性，而為著作權法所保護之美術著作、語文著作之理由，業經原審於判決理由二㈠中論述甚詳。被告等上訴意旨所辯均不足採，茲分述如下：

⒈就系爭TCA 色塊圖樣部分，雖藍、紅、黃三色為日常生活所使用之顏色，以圓圈套色並置入英文字母亦無高度創意可言，然著作權法所保護之著作本不以高度創作性為必要，只須可表達著作權人個性或獨特性即為已足，而色彩之選擇及搭配千變萬化，遑論圖形與英文字母之選擇亦有各式各樣之組合，告訴人選擇藍、紅、黃三色，套色入圓圈圖樣中，並以「Taiwan Chinese Academy」之字首T 、C、A 分別置入色塊中，外觀所呈現之整體構圖意匠、予人之寓目印象，已產生獨特之視覺效果，足以表現創作人個人思想、感情，自具有原創性無疑，被告等將系爭TCA 色塊圖樣單獨拆解為顏色、圓圈圖形、英文字母三個元素，以各個元素為日常生活所常見，而主張系爭TCA 色塊圖樣未表現個人精神作用云云，並不足採。至於告訴人雖自承系爭TCA 色塊圖樣之創作靈感發想自加州健身中心，其與朋友在美國都以TCA 稱呼該健身中心，TCA 在很多地方都被如此稱呼，在台灣只有這間學校及另一個電腦機構等語（見他字卷第1 頁、原審卷第67頁背面），然所有的創作均有其靈感來源，且著作權法係保護「表達」而非「思想」，因此創作是否具原創性，仍須視該創作所為之表達是否已產生與前人作品有可資區別變化為判斷，而由告訴人所提美國加州健身中心之網頁列印資料（見他字卷第7 頁），僅可得知加州健身中心名稱為「TEAM CROSSFIT ACADEMY」，其並未以字首TCA 作為商標使用，亦無任何圖形組合、構圖、顏色及排列與系爭TCA 色塊圖樣相同或類似，況且本件係以系爭TCA 色塊圖樣整體來論斷是否具原創性，縱使「TCA 」曾有他人使用，亦不代表告訴人將TCA三字以藍、紅、黃三色套色入圓圈圖樣中，所表達出來的整體美術著作無創意可言，被告等以告訴人上開靈感來源之陳述而辯稱「TCA 」三字無原創性，顯然又將系爭TCA色塊圖樣中之文字部分單獨拆解來論斷，忽略系爭TCA 色塊圖樣為美術著作而非語文著作，被告等上開辯解自不可採。此外，被告等復提出其他相類似之設計網頁、「TCA」搜尋頁面、商標登記資料（見他字卷第99至112 頁、原審卷第33至43頁、本院卷一第55頁），辯稱市面上有許多類似系爭TCA 色塊圖樣之設計云云，然檢視上開證據，有的為單獨圓圈內置一個英文字母之色塊，有的「TCA 」圖樣與本件系爭TCA 色塊圖樣完全不同，自難認系爭TCA 色塊圖樣有抄襲他人創作之情事。因此，系爭TCA 色塊圖樣屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，自堪認定，被告等辯稱該圖樣不具有原創性，非著作權法所保護之著作云云，自屬無據。

⒉就系爭敘述文字而言，被告等雖辯稱：該敘述文字應屬標語而不受保護云云，並提出Google搜尋頁面，辯稱：分別搜尋「Explore Taiwan」、「Make New Friends」、「Live the Culture」、「Join the Academy」可分別找出數萬筆句子有使用上開語句，故系爭敘述文字不具創作性云云。然，標語之所以不受著作權法保護，係因標語本身欠缺著作內涵及表達方式，原創性過低之故，但本件系爭敘述文字，均係告訴人為其學校理念所創作之語句，讀者閱讀系爭敘述文字可感受到告訴人對學校理念之表達，已具有創作者之個別性及獨特性，尚難認僅屬一種標語。此外，系爭敘述文字之完整句子應為「Explore Taiwan .MakeNew Friends . Live the Culture」、「Join the Academy . For Adventures People Like You 」、「Learn From Experienced Taiwanese Teachers 」，告訴人所享有語文著作權範圍應為整段文字，縱各語句為簡單用語，亦不代表各語句所組合而成之整段敘述不具原創性，是被告等將上開整段敘述拆解為各語句進行搜尋，而謂系爭敘述文字不具原創性云云，亦不足採。

⒊此外，系爭著作雖係使用Canva 軟體所創作，然著作權法所保護之「創作」，並不以「單純手工創作」為限，在科技發達之今日，許多創作均係透過先進之硬體或電腦軟體而為，如同本院在另案攝影著作所表示之法律意見：「隨著科技發達，攝影裝置不僅從傳統底片相機進展到數位相機，發展出單眼、類單眼、微單眼等不同型態產品，且手機亦演進至附有拍照功能之智慧型手機，使得吾人在日常生活中均可輕易以智慧型手機拍攝照片紀錄影像，又無論係相機或智慧型手機，為使消費者能輕易操作，均建置有不同之拍照模式以供選擇，即使不懂攝影技巧之人，亦可透過內建的拍照模式拍出專業完美照片，正因攝影著作之完成需以機器協力為之，而隨著機器本身功能日漸強大，攝影者不須逐一設定各個拍攝模式即可完成創作，在此科技進步之時空背景下，於探討攝影著作是否具『創作性』要素時，不應僅以攝影者是否有進行『光圈、景深、光量、快門』等攝影技巧之調整，作為判斷該攝影著作是否有『創作性』之依據，只要攝影者於攝影時將心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，對拍攝主題、拍攝對象、拍攝角度、構圖等有所選擇及調整，客觀上可展現攝影者與他人可資區別之個性，足以呈現創作者之思想、感情，而非單純僅為實體人、物機械之再現，即應賦予著作權之保護。」（本院106 年度刑智上訴字第38號判決參照）則同樣的道理，於本案中，告訴人係以Canva 軟體來創作系爭TCA 色塊圖樣美術著作，而吾人皆知目前坊間有許多功能強大之電腦軟體，均標榜就算沒有專業的設計功力，也能輕鬆的利用該軟體製作出媲美專業的美術著作，該等軟體雖提供各式各樣素材，但不同使用者因個人精神作用程度之不同，利用該等素材所表達出來的創作，自有不同，因此，創作是否具有原創性而可達到著作權法所保護之門檻，仍應視其精神作用之程度是否足以表達作者之個性而定，與其是否使用電腦軟體所提供之素材為創作，並無直接關係，是被告辯稱系爭著作係使用Canva 網站現成範本為設計故無原創性云云，自不可採。

㈢上訴意旨復稱：告訴人所提創作日期資料有變造可能，無法認定系爭著作早在104 年7 月18日已完成云云。然查，經本院依被告等之聲請，將系爭著作原始檔送法務部調查局鑑定，鑑定結果認「檢視TCAlogo .jpg檔案之檔案系統內部資訊，其建立時間為2015年7 月18日23時22分56秒，修改時間為2015年7 月18日23時22分27秒」、「未發現前述檔案時間遭竄改相關紀錄檔」等情，有法務部調查局107 年2 月13日鑑定報告附卷可參（見本院卷二第14至19頁），是被告等質疑系爭著作完成日期有遭變造可能云云，不可採信。被告等於言詞辯論時復辯稱上開鑑定報告無證據能力（見本院卷二第121 頁），然按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1項前段及第206 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206 條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照），因此，被告等辯稱該鑑定報告無證據能力云云，自不足採。

㈣上訴意旨又稱：檢察官並未舉證證明被告關德倫有接觸系爭著作之行為，亦未證明被告關德倫為實際行為人，不得以推測之方式認被告關德倫涉有本件違反著作權法犯行云云。然被告等上開指摘事項，業據原審判決於理由二㈡㈢中論述甚詳，而實質相似之二著作，雖非無可能係個別獨立之創作，但依社會通常情況，如其相似之程度越高，侵權人曾接觸著作人創作之可能性越高，因此在「接觸」要件之判斷上，必須與二著作「相似」之程度綜合觀之，如相似程度不高，則公訴人應負較高之關於「接觸可能」之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可，除非相似程度甚低，始有證明「確實接觸」之必要。查告訴人就系爭TCA 色塊圖樣之創作時間為104 年7 月18日、登載於臉書之時間為104 年7 月21日、登載於FORUMOSA網站上之時間為104 年9 月4 日（見他字卷第8 至20頁），而被告福爾摩莎公司係於101 年11月2 日設立登記，迄至104 年9 月9 日始註冊登記「TAIWAN CHINESE ACADEMY CO. 」為其英文名稱，而其申請使用之網域（http：//www .tcachinese .com/ ）係於104 年9 月7 日註冊登記，臉書專頁亦係於同日刊登「TCA 」色塊圖樣，是被告等使用TCA 色塊圖樣之時間顯然晚於告訴人公開使用之時間，又告訴人將系爭著作公開使用在學校官方網站、臉書、FORUMOSA網站上，任何人均可任意瀏覽觀看，被告福爾摩莎公司與告訴人同樣經營華語教學服務業務，且同在台北市內，故合理接觸告訴人系爭著作之可能性極高，佐以被告等所使用之TCA 色塊圖樣及敘述文字與系爭著作幾乎完全相同，依上開說明，自足以認定刊登在被告福爾摩莎公司官方網頁、臉書專頁及Twitter 網頁之如原審判決附件二所示之內容確係重製告訴人系爭著作而來。又被告關德倫實際負責被告福爾摩莎公司之經營，關於公司華語教學服務對外招生之Logo、宣傳文字、公司英文名稱之登記、官方網頁之上線等重要業務內容豈有全然不知之理，被告關德倫雖於本院提出西班牙籍人士之聲明書，辯稱網頁係由該西班牙籍人士所製作等語，然其於第一次偵查中供稱：網頁並非其所製作，而係之前一個員工，網頁上的文字也是之前的員工所提供等語（見他字卷第49頁反面），之後改稱為西班牙籍人士所製作，並遲至本院才提出西班牙人士之聲明書，其前後供述已有不一致，是該聲明書之內容是否屬實，顯非無疑，加上被告對此有利之抗辯，僅提出區區一紙外籍人士於審判外之聲明書，聲明書內容對於網頁之創作時間、創作過程等待證事實之重要事項均付之闕如，本院實無從調查其真正，因此，本院認被告所提之前開抗辯，並未證明至「使本院有合理懷疑程度」，揆諸前開說明，尚不成為有效抗辯，自難採為有利被告之認定，是其此部分抗辯並不足採。至被告一再以告訴人曾於偵查中向檢察官表示：「我知道網頁是誰設計的，應該是被告的弟弟」，而辯稱被告關德倫確實未違反本件著作權法犯行云云，然告訴人上開陳述，僅為主觀推測之詞，其既已就被告等之犯行提起告訴，則實際行為人為何人，仍應依客觀證據認定之，況被告等亦未主張網頁為被告關德倫弟弟所設計，益證告訴人上開陳述僅為主觀之推測，自難以此而為有利被告等之認定。

㈤末查，被告關德倫辯稱：依禁止外國人入國作業規定，若被告關德倫被宣判拘役、罰金、緩刑以上之罪，即會被禁止入國2 年，將對其人身自由造成侵害，請求依刑法第57條、第59條規定科以最輕之刑云云。然本件被告所犯著作權法第91條第1 項、第92條之罪，其最輕本刑為罰金刑，是縱依刑法第57條、第59條規定酌減其刑，依被告上開所稱，被告關德倫仍會被禁止入國，況原審已審酌一切情狀，判處被告關德倫拘役55日，其量刑並無不妥之處，本院自無酌量減輕其刑之必要。又被告等聲請本院將系爭著作送中華工業技術鑑定股份有限公司鑑定是否具有原創性，然系爭著作符合著作權法最低創意程度之要求，業經原審判決及本院前開理由論述甚詳，並無送鑑定之必要，均附此敘明。

五、綜上所述，被告等所辯均不足採，本件事證明確，自應依法予以論科，被告等上訴指摘原審認事用法違誤，無非係依據業經原審逐一論駁之相同證據，再事爭執，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃惠欣提起公訴，經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭