智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第179 號，中華民國98年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵續字第129 、130 、131、132 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告甲○○明知韓劇「姐姐」、「黃真伊」，美國影集「越獄」、「六人行」分別係晶偉股份有限公司（以下簡稱晶偉公司）、美商二十世紀福斯影片股份有限公司、美商華納兄弟公司享有著作財產權之視聽著作，非經前揭擁有著作財產權公司之同意或授權，不得散布或意圖散布而公開陳列。詎其明知係侵害著作財產權之光碟重製物，竟意圖銷售並基於散布之犯意，先購得前開盜版光碟後，自民國96年9 月18日起至同年12月底（起訴書雖載為95年12月間某日起至96年12月間止，惟已經公訴蒞庭檢察官於原審98年1 月22日提出補充理由書予以更正如上），自中國大陸深圳市上網至雅虎奇摩網站，使用代號「en-tw-988 」、「jws253」做為聯絡方式，在臺灣雅虎奇摩拍賣網站上張貼販賣前開盜版光碟訊息供不特定人下標購買，購買者則需將款項匯入被告甲○○之臺新國際商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶、臺中商業銀行北員林分行帳戶內，俟收受匯款後再以快遞方式將前開盜版光碟交付與購買之顧客，因認被告甲○○係犯著作權法第91條之1 第2 項、第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪嫌等語。

二、原審則以：

㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第1 款、第307 條分別定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院著有60年度臺非字第77號判例意旨可參。因法律上一罪之案件，無論其為實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯）或裁判上一罪（想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯），在訴訟上均屬單一性案件，其刑罰權既僅一個，自不能分割為數個訴訟客體。而單一案件之一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部，其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰，否則應受免訴之判決（最高法院97年度臺非字第211 號裁判要旨可資參照）。又既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，自應至宣判之日（最高法院82年臺上字第3275號判決、84年臺非字第265 號判決及82年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。

㈡被告甲○○明知「火花遊戲」韓劇影集，係晶偉公司享有著作財產權之視聽著作，非經晶偉公司同意或授權，不得擅自重製或以移轉所有權之方式散布重製物，詎竟貪圖銷售之不法利益，與真實姓名年籍不詳、自稱「鄭清」之成年男子，共同基於明知係侵害著作財產權重製物而散布之犯意聯絡，於不詳時間、處所，由「鄭清」以不詳金額，購入「火花遊戲」韓劇影集DVD 光碟1 套（合計8 片）後，再由甲○○自96年9 月7 日起至96年9 月17日止，在不詳處所，利用電腦、網路連線設備連線進入雅虎奇摩拍賣網站，以「en-tw-988 」帳號，在前揭拍賣網站上，刊登以1 套（8 片）新臺幣（下同）350 元之價格，販售前揭盜版光碟之訊息，向不特定人兜售販賣，使不特定上網瀏覽之人互相競標，並提供甲○○所有之臺新國際商業銀行員林分行帳號00000000000000號帳戶，作為得標者交易匯款之用，一旦交易成功，即由甲○○與「鄭清」平分所得利益之犯行，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第2970號向原審聲請簡易判決處刑，嗣經台灣彰化地方法院員林簡易庭認不宜（97年度員簡字第292 號），簽移普通庭改依通常程序審理，並經該院於97年6 月30日以97年度易字第942 號刑事判決（以下稱前案）判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算一日，併予宣告緩刑3 年，於97年8 月12日確定在案，此有前案聲請簡易判決處刑書、該院判決書及刑事書記官辦案進行簿、臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，並經原審調閱前案卷宗核閱無訛。

㈢本案起訴書所載被告犯罪時間為「95年12月間某日起至96年12月間某日止」，非惟與前案犯罪時間即「96年9 月7 日至同年月17日」部分重疊，且亦在前案最後事實審宣示判決前；又參諸被告出售盜版光碟片之營業性行為，自95年12月間起持續進行不輟，縱其曾於96年1 月13日、同年9 月14日為警查獲，仍未間斷，且前案與本案之交易方式雷同，上網刊登廣告之地點相同，所扣得之盜版影音光碟片之種類亦相似，堪認被告應係基於營利之單一目的，在密集期間內，在同一地點，以同一方式為之而上網販售該等盜版光碟，顯然具有反覆、延續實行之特徵，是認在無其他積極證據足資證明被告於前案為警查獲後，其主觀上反覆、延續出售此等盜版光碟片之單一行為決意有何必然中斷後再另行起意之事實，而依社會通念，亦無從切割被告於上開期間內反覆、延續出售盜版光碟片以營利之一個集合犯行為，且於客觀上亦符合一個反覆、延續性之行為觀念者，自應作較有利於行為人之認定，而評價認係包括一罪之集合犯。從而，本案起訴之犯行，顯與前案有集合犯之包括一罪關係，而應為前案確定判決既判力效力所及，依照上開說明而為諭知免訴之判決等語，固非無見。

三、惟查：集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，自95年7 月1 日施行。再依刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨（最高法院97年度台上字第3579號判決參照）。則集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決可資參照）。本件檢察官起訴被告甲○○明知係侵害著作財產權之光碟重製物，竟意圖銷售並基於散布之犯意於拍賣網站上張貼販賣前開盜版光碟之行為，其犯罪行為時間固載為95年12月間某日起至96年12月間某日止，惟於原審審理時，業經公訴蒞庭檢察官於97年12月17日當庭更正犯罪時間，並於98年1 月22日提出補充理由書予以更正為：被告犯罪時間係自96年9 月18日起至同年12月底止（見原審卷第16頁、35頁），是本件之被告之犯罪時間與前案之犯罪時間已有所隔，原審判決時未針對前開犯罪時間之更正予以敘明，已有未洽，且原審仍以起訴書原來之犯罪時間據以認定前後案是否構成集合犯，其認定犯罪時間之基礎即有所誤。再被告於刑法修正施行後之多次販賣盜版影音光碟片之犯行，除前案係於96年9 月14日為被害人在雅虎奇摩拍賣網站發現後，嗣報警循線查獲，業經有罪判決確定外，嗣又於同年12月間再遭被害人在網站發現，報請員警查獲被告有販賣盜版光碟之犯行，有偵查卷之筆錄在卷可稽（見台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第8860號偵查移併卷），而符合著作權法第91條之1 第2 項、第3 項之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪之犯罪行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，固均一向適用連續犯之規定論處並加重其刑，惟依前述說明，縱使被告主觀上原係出於反覆實行之概括犯意，而為販賣盜版光碟片之犯罪行為，然其於96年9月14日之前案為警查獲後，販賣盜版光碟片之反社會性已具體表露，已有受非難之認識，倘對被告嗣後之相同犯行，仍以集合犯之包括一罪論處，不僅產生科刑反較修法前為輕之結果，且無異縱容並鼓勵被告於判決確定前更肆無忌憚為相同犯行，殊難謂符合立法者修法刪除連續犯規定之本旨。是以被告於前案為警查獲後，可否謂其包括一罪之犯意仍繼續，而犯行尚未終止，尚非無議。況且，被告於偵查時亦供承：該等光碟只要在大陸那有出版看完就拿去賣，看完一部就賣一部，所以火花遊戲（前案之盜版光碟）、姊姊、黃真伊（本案之盜版光碟）都是在不同時間上網之後，看完，在不同時間拿去賣等語（見台灣彰化地方法院檢察署97年度偵緝字第371 號偵查卷第11頁），則被告於前案遭查獲後，所為本案之犯行，能否謂非另行起意，實非無疑，尚難逕認先後兩次遭查獲之犯行皆出自同一集合犯意，原審將被告先後查獲之犯行以集合犯之包括一罪論，而認本案之犯行為前案之刑事判決確定效力所及，諭知本件免訴判決，即有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，爰不經言詞辯論，撤銷原判決，並發回原法院詳為調查，更為適當之判決。

四、退併辦部分：臺灣桃園地方法院檢察署併案意旨略以：該署98年度偵字第4513號案件，與本案有單純一罪之事實上一罪關係，聲請併案審理云云。惟本案既已諭知原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。上開併案部分，本院即無從審理，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項但書、第372條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭