智慧財產及商業法院105年度民暫抗字第4號

• 裁判案由: 聲請定暫時狀態之處分
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 08 月 11 日
• 當事人: 麥奇數位股份有限公司

智慧財產法院民事裁定
105年度民暫抗字第4號抗 告 人
即 相對 人　麥奇數位股份有限公司
法定代理人　楊正大
代 理 人　林佳瑩 律師
張志朋 律師
相 對 人
即 抗告 人　汎卓科技股份有限公司
法定代理人　黃信嘉
代 理 人　吳玄 律師
上列當事人間聲請定暫時狀態處分事件，抗告人對於中華民國105 年3 月3 日本院105 年度民暫字第3 號第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定主文第三項關於准許汎卓科技股份有限公司如為聲請人供擔保金新臺幣貳佰萬元後，得免為或撤銷定暫時狀態之處分部分廢棄。
汎卓科技股份有限公司之抗告駁回。
抗告費用由汎卓科技股份有限公司負擔。
理 由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件係依商標法與公平交易法所保護之智慧財產權益所生保全程序事件，為定暫時狀態之處分所生之第二審民事抗告事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、原裁定主文第1 項命停止使用部分已確定：
麥奇數位股份有限公司（下稱麥奇公司）就微爾科技股份有限公司（下稱微爾公司）與威爾斯美語股份有限公司（下稱威爾斯公司）為停止使用「TutorWell 」名稱及http://www.tutorwell.com.tw 網域名稱及其他內含「Tutor 」名稱及網域名稱之聲請部分，對本件聲請之爭執法律關係及定暫時狀態假處分之原因及必要性均已釋明，為有理由，應予准許。麥奇公司與汎卓科技股份有限公司（下稱汎卓公司）不服原審裁定，其僅針對原審裁定主文第2 至4 項，分別提起抗告（見本院卷第15頁背面、第28頁）。準此，原審裁定主文第1 項有關麥奇公司就維爾公司與威爾斯公司就「TutorWell 」名稱及http://www.tutorwell.com.tw 網域名稱與其他內含「Tutor 」名稱及網域名稱之聲請停止使用部分，業已確定在案。
貳、定暫時狀態處分聲請與原審裁定略以：
一、抗告人即相對人麥奇公司（TutorABC公司）聲請主張：㈠麥奇公司願供擔保，聲請命停止微爾公司及威爾斯公司使用「TutorWell 」名稱及http://www.tutorwell.com.tw 網域名稱及其他內含「Tutor 」之名稱及網域名稱之聲請；暨命汎卓公司（TutorMVP公司）停止使用「TutorMVP」名稱及http://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含「Tutor 」名稱及網域名稱。㈡聲請費用由相對人負擔。其聲請意旨略以：(一)TutorABC為著名商標：
麥奇公司於民國93年3 月18日設立，為全國首家開發智慧型線上學習系統，並提供真人即時互動、量身訂做學習內容、精準追蹤成效之科技顧問公司，並以http://www.tutorabc.com 網頁經營線上美語教學，自96年起陸續向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）取得「TutorABC」等商標註冊第00000000(TutorABC)、00000000(TutorABC)、00000000(TutorABC)、00000000(TutorABC)、00000000(TutorABCjr)、00000000（O 字戴耳機圖）、第00000000(TutorMing) 、00000000(Tutor ABC.com) 、00000000（TutorABC英語家教網）等商標，指定使用於商品類別第35類、第41類及第42類別（下稱系爭商標），並經本院102 年度民商上字第3 號民事判決認定為著名商標。
(二)微爾公司與威爾斯公司有侵害麥奇公司商標：
微爾公司與威爾斯公司均係同一批人所開設經營，此觀公司之負責人、董事、股東完全相同。威爾斯公司原僅從事美語補習班實體教學，其為跨足線上美語課程，竟剽竊「TutorABC」著名商標，而於102 年5 月16日向智慧局註冊取得以「Tutor 」為首字「TutorWell 」商標，復於103 年2 月27日成立微爾公司，使用「TutorWell 」商標與http://www.tutorwell.com.tw 網頁，經營線上美語教學服務。「TutorWell 」商標與「TutorABC」商標高度近似，其經營行為造成相關消費者嚴重混淆，嚴重影響麥奇公司聲譽與「TutorABC」著名商標與其識別性及信譽，有排除侵害之必要。職是，麥奇公司前於104 年7月2 日對相對人商標聲請評定。
(三)汎卓公司有侵害麥奇公司商標：
微爾公司及威爾斯公司於爆發財務危機瀕臨歇業之際，竟於104 年10月14日另成立汎卓公司，使用「TutorMVP」名稱與http://www.tutormvp.com 網頁，另行招收線上美語課程新會員，導致相關消費者已發生實際混淆誤認，而有向麥奇公司退費之事實，已嚴重損及「TutorABC」著名商標之識別性及信譽，倘不予立即排除，將致損害持續不斷擴大。
(四)麥奇公司於本案訴訟之將來勝訴可能性大：
麥奇公司「TutorABC」商標為著名商標，微爾公司及威爾斯公司「TutorWell 」商標、汎卓公司「TutorMVP」標示均與「TutorABC」商標極其近似，商品及服務類別相同，並均從事於線上英語教學服務，行銷管道、販賣場所、相關消費客群完全重疊，相關消費者易造成混淆誤認之虞。再者，「TutorABC」商標識別性高，「TutorMVP」標示與其圖形近似，並使用於線上美語教學領域，為直接競爭關係，麥奇公司之訴訟勝訴可能性高。職是，為防止發生重大損害或避免急迫之危險，麥奇公司有聲請定暫時狀態處分之必要。
(五)麥奇公司願供擔保為取得定暫時狀態之處分：
倘認為本件定暫時狀態處分之聲請有供擔保金之必要，麥奇公司願提供新臺幣（下同）200 萬元作為擔保金，以盡速維護麥奇公司與相關消費者利益。
二、原審裁定略以：
(一)麥奇公司有將來勝訴可能性：
麥奇公司主張其為系爭商標權利人，並開發智慧型線上學習系統、美語教學，且系爭商標為著名商標事實。業據其提出聲請人麥奇之公司登記資料、「TutorABC」http://www.tutorabc.com 網頁、「TutorABC」系列商標註冊證、本院102
年度民商上字第3 號民事判決及確定證明書等件可證。麥奇公司陳明「TutorABC」著名商標與「TutorWell 」商標、「TutorMVP」標示極其近似，商品及服務類別相同，且均從事於線上英語教學服務，為直接競爭關係，而於行銷管道、販賣場所、相關消費客群完全重疊，相關消費者易造成混淆誤認之虞，並提出詐騙相關新聞報導、相關消費者混淆誤認等證明。職是，麥奇公司已釋明本案請求將來確有勝訴可能性。
(二)汎卓公司抗辯顯無理由：
汎卓公司雖抗辯聲證13號之網頁留言者刪除，聲證20之裁定為同名同姓之人，聲證24為不肖份子擅自登記，「TutorABC」 公司網路負面消息不少，汎卓公司之董事黃信嘉、周信志、賴孟欣不知「TutorABC」為著名商標，而於微爾公司與威爾斯公司正常營運時，未發生任何混淆誤認案例云云。惟聲證13、20、24非判斷著名商標之證據，且「TutorABC」商標是否為著名商標，非僅憑汎卓公司負責人等主觀判斷。汎卓公司固抗辯聲證23圖片為相對人負責人黃信嘉於商用圖片網站上購買，並提出相證7 之商標檢索資料及相證8 之網路購買證明為證云云。然相證7 之商標申請日為101 年9 月14日，晚於「TutorABC」著名商標公告日96年6 月16日，相證8 之網路圖片，其與聲證22之麥奇公司使用照片相同，廣告內容均為線上英語教學網站，會造成混淆誤認之虞。
(三)麥奇公司有聲請定暫時處分之必要：
麥奇公司經營線上英文學習，維護網址及「Tutor 」名稱，甚為重要性，倘任由微爾公司、威爾斯公司及汎卓公司使用近似「TutorABC」商標之網址，相關消費者無法判斷，何者為麥奇公司所提供，必然造成麥奇公司重大之財產上損害之虞，此重大損害及急迫之危險，倘未為定暫時狀態處分，命渠等停止使用相關之名稱及網址，日後麥奇公司在本案訴訟縱使獲勝訴判決確定，亦因市場之負面評價，無法回復其網路經營之利益。再者，准許本件定暫時狀態處分，雖使微爾公司、威爾斯公司與汎卓公司暫時無法使用網址、相關名詞、商標、名稱及圖形。惟麥奇公司已釋明其本案請求將來確有勝訴可能性，且已有相關消費者混淆誤認之情事，造成商譽有所減損。職是，權衡雙方損害之程度及對公眾利益之影響後，應認本件確有必要為定暫時狀態之處分。
(四)定暫時狀態處分之方法及供擔保之數額；
1.定暫時狀態處分方法適當：
麥奇公司聲請就微爾公司、威爾斯公司與汎卓公司停止使用「TutorWell 」、「TutorMVP」名稱及http://www.tutorwell.com.tw 、http://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含「Tutor 」名稱及網域名稱，核其方法，尚屬適當，亦可執行。
2.麥奇公司有提供擔保之必要：
據麥奇公司提出微爾公司及威爾斯公司之公司登記資料，其董事完全為同一批人，乃關係企業，實收資本額各為1,000
萬元、500 萬元。考量微爾公司、威爾斯公司自104 年12月起發生消費糾紛與經營不善，暨汎卓公司之實收資本額為100 萬元等情。職是，麥奇公司雖已釋明聲請定暫時狀態處分之原因，惟本件定暫時狀態處分一旦實施，將使汎卓公司經營線上英語學習之狀態受有一定之限制，恐將對巿場狀況、及商譽等造成影響，應命麥奇公司提供擔保金100 萬元為適當。
(五)汎卓公司可供擔保免為暫時狀態處分：
麥奇公司聲請本件定暫時狀態處分，其終局之目的在於排除相對人之侵害，以減少損失。準此，准許汎卓公司供擔保而撤銷本件定暫時狀態處分，得繼續使用系爭網域，雖可能影響麥奇公司之權利，然其所造成之損失應得以金錢給付補償。再者，汎卓公司為小規模事業經營，倘不准其供擔保免為或撤銷本件暫時狀態處分，將使之恐因本件處分而陷入營運困難，而致受難以補償之重大損害。職是，基於利益衡量原則，本院認汎卓公司供擔保金額200 萬元後免為或撤銷定暫時狀態處分。
參、麥奇公司聲明原裁定主文第3 項關於准許為汎卓公司供擔保200 萬元後，得免為或撤銷定暫時狀態之處分，應予廢棄。其抗告主張及答辯略以：
一、原審裁定抗告部分：
(一)原審裁定違反處分權主義：
汎卓公司於原審未聲明或聲請供擔保免為或撤銷定暫時狀態處分，此有其105 年2 月15日民事答辯狀之答辯聲明僅為聲請駁回與聲請費用由聲請人負擔可稽，故原裁定主文第3 項於未聲明或聲請之情況，即准許得供擔保免為定暫時狀態處分，顯為訴外裁判，違反處分權主義，應予廢棄。
(二)原裁定主文第3 項與理由相互矛盾：
原裁定准許麥奇公司之定暫時狀態處分聲請，雖可認為麥奇公司有防止發生重大損害之必要、有避免急迫危險之必要、倘不准許，將造成無法彌補之損害等情事，故不應准許相對人繼續侵害等語。惟裁定主文第3 項准許得供反擔保繼續為侵害行為，顯然自相矛盾。職是，原裁定認麥奇公司受有無法彌補之損害，該無法彌補之損害，自無法由200 萬元擔保金彌補。職是，顯見原裁定主文第3項與理由互相矛盾。
(三)原裁定主文第3 項違背判決先例：
1.商標之定暫時狀態處分不應准許供擔保免為處分：
依臺灣高等法院90年度抗字第1627號民事裁定意旨，商標之定暫時狀態處分不應准許債務人供擔保免為定暫時狀態處分。職是，倘允許汎卓公司繼續使用其標示，將使麥奇公司受有無可彌補之損害，此損害無法以金錢彌補，故不應准許泛卓公司供擔保免為定暫時狀態處分。
2.定暫時狀態處分不準用民事訴訟法第536條第1項規定：
依最高法院94年度台抗字第18號民事裁定意旨，定暫時狀態處分不得準用民事訴訟法第536 條第1 項。職是，定暫時狀態處分目的為防止發生重大損害或避免急迫危險，性質與一般假處分不同，無法準用民事訴訟法第536 條第1 項規定，由債務人供擔保撤銷定暫時狀態處分。
(四)麥奇公司之損害無從以金錢之給付補償：
原裁定雖認為准許汎卓公司供擔保而撤銷本件定暫時狀態處分，汎卓公司得繼續使用系爭網域，可能影響聲請人之權利，而其所造成之損失應得以金錢給付補償。惟麥奇公司請求排除侵害之依據為商標法、公平交易法及民法，參諸商標法及公平交易法之立法意旨，不僅保護商標權人利益以減少損失，亦保障消費者利益、公共利益及市場競爭秩序。職是，原裁定認為排除侵害之目的，僅在於減少損失，進而推論汎卓公司得以金錢彌補此損失云云，顯有不當。再者，泛卓公司侵害商標之行為，商標權人除得請求損害賠償外，亦得請求排除侵害、預防侵害及因商譽損失請求刊登判決或道歉啟事等，該等請求權無法以金錢替代。「TutorABC」著名商標受汎卓公司之侵害行為而生識別性減損、信譽減損，一旦發生即難以回復。職是，汎卓公司可提供200 萬元為擔保而免除處分，「TutorABC」著名商標將有持續性之減損。
(五)麥奇公司之請求未造成汎卓公司難以補償重大損害：
麥奇公司之請求係汎卓公司使用與「TutorABC」著名商標無關標示，即可繼續營運，不會陷入營運困難。再者，汎卓公司於104 年10月間始成立，聲請更改網域名稱僅須400 元，汎卓公司自承負責人黃信嘉並無債務問題，另有其他網路設計公司；黃信嘉亦自承其係從事廣告服務、商品設計、網站設計等工作。足認汎卓公司取消使用網頁內容「TutorMVP」標示，得輕易為之。故原裁定命汎卓公司停止使用「TutorMVP」標示，應不生營運困難。職是，原裁定雖以汎卓公司為小規模事業經營，應許其擔保免為定暫時狀態處分。然事業規模大小，並非法律准許其得供擔保免為定暫時狀態處分之要件。原裁定主文第3 項以事業規模大小為是否准許定暫時狀態處分之標準，應予廢棄。
(六)供擔保免於處分之金額與損失顯不相當：
原裁定主文第3 項認為汎卓公司提存200 萬元，即可繼續使用其「TutorMVP」標示。倘以本案訴訟判決確定平均歷時4
年4 個月為計算基準，等於每月僅要提存38,000元，即可繼續使用高度近似「TutorABC」著名商標之標示，繼續混淆市場，不合理處甚明。再者，繼續使用該標示，將致使「TutorABC」著名商標之著名性、識別性及信譽，係以加乘與倍數之方式減損，其與受混淆之相關消費者相互加乘之下，為成等比級數成長。職是，原裁定准許其繼續使用，將使汎卓公司於本案訴訟期間繼續混淆市場，致使其「TutorMVP」標示識別性增強，更造成「TutorABC」著名商標之著名性與識別性之減損。
二、麥奇公司答辯部分：
(一)麥奇公司已釋明本案勝訴可能性：
1.「TutorABC」為著名商標與受汎卓公司侵害：
麥奇公司「TutorABC」系列著名註冊商標，業經本院及智慧局認定為著名商標。汎卓公司「TutorMVP」標示與「TutorABC」著名商標高度近似，使用於同一線上美語教學服務，均是透過網路提供美語教學服務，行銷管道、販賣場所、相關消費客群完全重疊。職是，汎卓公司侵害「TutorABC」著名商標。
2.相關消費者生混淆誤認之情事者眾：
相關消費者已有多起混淆誤認案例發生，有下列證據可稽：⑴麥奇公司董事長楊正大接獲數名朋友，詢問「TutorMVP」是否為「TutorABC」品牌之一。⑵參諸聲證14，汎卓公司「TutorMVP」客戶向麥奇公司「TutorABC」申請退費。⑶參諸聲證24、31可知，汎卓公司將其電話[phone] 登記為麥奇公司「TutorABC」名義。⑷經麥奇公司於105 年3 月18日查詢，汎卓公司使用之10組電話號碼，在whoscall之網路電話簿，有逾一半之比例，顯示麥奇公司「TutorABC」名稱。⑸汎卓公司在原審於105 年3 月3 日核發定暫時狀態處分後，至今仍繼續以麥奇公司「TutorABC」名義，撥打電話予相關消費者。準此，汎卓公司使用「TutorMVP」標示，已致相關消費者嚴重混淆，縱使原審已為裁定，仍無視於原審裁定而持續使用，係故意侵害「TutorABC」商標。
3.汎卓公司、微爾公司及威爾斯公司負責人均同一：
汎卓公司、微爾公司及威爾斯公司之董事與高階主管大幅重疊，所成立之微爾公司、威爾斯公司係模仿麥奇公司成立，而於爆發倒閉危機後，另行成立汎卓公司，涉有詐騙相關消費者之行為，經公正新聞媒體及壹週刊雜誌報導，足證汎卓公司有侵權之故意。再者，汎卓公司之董事長與董事，多數為麥奇公司之前員工與親屬，顯見明知「TutorABC」系列著名註冊商標，竟意圖攀附麥奇公司之高知名度，具有侵害故意。
(二)麥奇公司已釋明重大損害：
汎卓公司雖辯稱麥奇公司僅提出聲證14之混淆誤認案例云云。惟麥奇公司除已提出眾多相關消費者實際混淆誤認案例外，泛卓公司至今仍使用高達6 組會顯示「TutorABC」商標之電話號碼，已嚴重造成相關消費者混淆誤認。聲證14係證明汎卓公司「TutorMVP」客戶誤向麥奇公司「TutorABC」要求退費，其有留下姓名、電話及電子郵件，可得查證。汎卓公司質疑此為麥奇公司刻意操作云云，實屬無稽。再者，麥奇公司仍繼續受到損害中，此觀汎卓公司所使用之電話，至今仍顯示為「TutorABC」，益徵其持續侵害麥奇公司商標，相關消費者仍繼續受混淆，「TutorABC」著名商標之損害持續擴大，其識別性及信譽在繼續減損，麥奇公司確實受到重大損害。原裁定亦認定麥奇公司為經營線上英文學習，網址之維護及「Tutor 」名稱之維持甚為重要，倘任由汎卓公司使用近似系爭商標之網址，相關消費者無法判斷為何者所提供，恐致生麥奇公司有重大財產損害之虞，此重大損害及急迫之危險，倘未為定暫時狀態處分，命汎卓公司停止使用相關之名稱及網址，日後麥奇公司獲得本案訴訟勝訴判決確定，亦因市場之負面評價，無法回復其網路經營之利益。職是，本件確有定暫時狀態處分之必要。
(三)汎卓公司之抗告顯無理由：
1.汎卓公司陳述反覆無據：
汎卓公司前於原審自承從事同一線上美語教學服務，嗣提起抗告竟辯稱行銷管道、販賣場所及相關消費客群，並無重疊云云，其陳述反覆。至汎卓公司雖辯稱麥奇公司未提出混淆誤認證據云云，惟麥奇公司已提出實際混淆誤認證據在案。2.麥奇公司已釋明聲證22之內容：
汎卓公司雖辯稱麥奇公司未釋明聲證22之大陸網站照片購買時間及上線時間云云。然汎卓公司於原審所提相證8 並非123RF 公司之列印網頁、發票日期2015年4 月25日，其授權日期於2015年12月14日前，所留電子郵件亦非汎卓公司，故汎卓公司不得執相證8 作為授權依據。再者，汎卓公司負責人黃信嘉自承熟悉網頁設計，亦為麥奇公司之前員工與競爭對手，其選擇與「TutorABC」著名商標高度近似之標示及網頁設計，是為刻意之安排。
3.TutorABC著名商標未通用化：
汎卓公司雖抗辯麥奇公司未對其他商標申請評定故已通用化云云。然「TutorABC」系列著名註冊商標業經本院及智慧局認定及公告為「著名商標」，並無通用化情形。麥奇公司亦已對「TutorWell 」商標提起評定，該評定案正在進行，麥奇公司並未撤回，自無通用化之事實。再者，麥奇公司努力保護本身商標不遺餘力，前在本院對僑光大學、科見美語提起商標侵害民刑事訴訟勝訴判決在案，並對他人使用近似商標提出評定及採取法律行動。麥奇公司亦持續向智慧局申請以「Tutor 」為首之商標獲准。職是，「TutorABC」系列著名註冊商標，並無通用化情形。
肆、汎卓公司聲明原裁定主文除第3 項如汎卓公司供擔保金200
萬元後，得免為或撤銷定暫時狀態處分外，均應予廢棄。其抗告主張以：
(一)麥奇公司未釋明本案訴訟勝訴可能性：
1.麥奇公司未釋明證據之關連性：
原裁定雖認人麥奇公司已釋明本案訴訟具勝訴可能性，惟麥奇公司未釋明汎卓公司與麥奇公司行銷管道、販賣場所、相關消費客群有何完全重疊之事由。原裁定遽認麥奇公司與汎卓公司之行銷管道、販賣場所、相關消費客群完全相同，顯有違誤。原裁定雖就麥奇公司提出詐騙相關報導、壹週刊及消費者混淆誤認之證明，認定有勝訴可能性。惟所提資訊均僅係與另一商標「Tutorwell 」相關報導，未提出「TutorMVP 」標示與「TutorABC」商標有何混淆誤認之證明。
2.麥奇公司未釋明取得聲證22號之時間與上線時間：
汎卓公司於原審提出之相證8 號確與麥奇公司之大陸網站所使用之聲證22號相同。惟麥奇公司未釋明聲證22號大陸網站照片之購買時間與上線時間。倘聲證22號網站圖片之購買時間及上線時間，晚於汎卓公司網站之上線時間，則係麥奇公司模仿汎卓公司。汎卓公司所提出之相證8 號，係於商用圖片網站所購買，事先未看過麥奇公司使用該網站之任何圖片。職是，原裁定未究明兩者使用相證8 號商用圖片之先後順序，遽以麥奇公司提出聲證22號照片，遽認汎卓公司之相證8 號圖片造成相關消費者混淆誤認之虞，自有認事用法之不當。
3.Tutor之字樣有通用化現象：
汎卓公司於原審提出相證7 號之商標檢索資料，旨在證明「Tutor 」字樣已有通用化現象，麥奇公司就相證7 號商標，迄今4 年均未提出申請異議或評定，線上英語家教市場，除「Tutorwell 」外，亦有「Tutor4U 」、「ETutor」、「HiTutor 」三家線上英語教學廠商，TutorABC公司超過4 年均未對「Tutor4U 」、「ETutor」、「HiTutor 」等廠商申請商標評定。再者，麥奇公司雖提出對於「Tutorwell 」評定聲請書，惟該聲請書並無收文字號，麥奇公司亦未提出該評定申請書之評定結果。參諸原審提出之聲證10號，可知麥奇公司於103 年5 月15日即對「Tutorwell 」商標之聲請評定，未能提出智慧局之評定書，汎卓公司亦未能於經濟部網站查得該評定書，足證麥奇公司已承認「Tutor 」字樣通用化之事實。
4.TutorABC商標與TutorMVP商標無混淆誤認之虞：
「TutorABC」商標之ABC 乃係無意義之連續英文字母，而MVP 係「Most Valuable Player」即「最有價值球員」之意，兩者讀音與意義差距甚大，相關消費者實不致於發生混淆誤認。
(二)麥奇公司就混淆誤認與所受損害之釋明不足：
麥奇公司就汎卓公司如何造成其重大損害，或避免急迫之危險或其他相類之情形，僅於原審提出之聲證14號刻意操作之混淆誤認案件。以麥奇公司之電話系統設有錄音設備，電腦線上客服系統亦有備份，倘汎卓公司「TutorMVP」標示果有造成相對人重大損害，麥奇公司當不可能僅提出原審聲證14號之錄音光碟及譯文。再者，縱有原審聲證14號之錄音光碟與譯文，亦屬個案情形，殊難認以此單一個案，即可造成麥奇公司之重大損害。
伍、本院得心證之理由：
一、定暫時狀態處分之要件：
按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。而聲請定暫時狀態之處分時，聲請人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請。法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌因素有：㈠聲請人將來勝訴可能性。㈡聲請之准駁對於聲請人或相對人，是否將造成無法彌補之損害。㈢權衡雙方損害之程度㈣對公眾利益之影響。民事訴訟法第538 條第1 項、第2 項及智慧財產案件審理法第22條第2 項、智慧財產案件審理細則第37條第1 項、第3 項分別定有明文。職是，TutorABC公司向本院聲請定其暫時狀態之處分者，應釋明系爭法律關係存在與有定暫時狀態處分之要件，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足，倘聲請人未盡釋明責任或不足者，應駁回其聲請。
二、本件重要爭執事項：
本院審酌兩造之爭執事項，認本院首應探討當事人間有無爭執侵害商標之法律關係存在；繼而分析相對人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害、權衡當事人損害之程度及對公眾利益影響等因素，以認定當事人爭執之法律關係，有無防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形；最後認定原審裁定主文第2 至4 項，是否符合定暫時狀態處分之要件，暨是否應准許汎卓公司供擔保後免為定暫時狀態處分，以判斷抗告有無理由（見本院卷第100 至101 頁之本院整理當事人爭執事項）。
三、麥奇公司聲請符合定暫時狀態處分之要件：
(一)麥奇公司已釋明當事人爭執之法律關係存在：
民事訴訟法第538 條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。符合必要為處分之原因，應由聲請處分者，提出相當證據釋明之，使法院認為當事人就爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要。是定暫時狀態處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要定暫時狀態處分之原因，均應釋明（參照最高法院94年度台抗字第792 號民事裁定）。查麥奇公司主張其「TutorABC」著名商標受有汎卓公司「TutorMVP」標示之侵害，業已提出致生相關消費者混淆誤認之事證附卷可稽（見原審卷第108 至119 、136 至157 頁之聲證14與16）。復於105 年3 月30日於本院對汎卓公司提起訴訟，汎卓公司亦否認侵害麥奇公司「TutorABC」商標。職是，麥奇公司已釋明與汎卓公司間有商標侵權之法律關係存在。
(二)麥奇公司將來勝訴可能性高：
1.審究麥奇公司已盡釋明責任：
本件定暫時狀態處分程序就本案勝訴可能性之審理，本院應審究麥奇公司是否達釋明責任。查TutorABC公司主張其為系爭商標權利人，並開發智慧型線上學習系統、美語教學，且系爭商標為著名商標等語，業據其提出麥奇公司之公司登記資料、「TutorABC」之http://www.tutorabc.com 網頁、「TutorABC」系列商標註冊證、本院102 年民商上字第3 號民事判決及確定證明書等件在卷可稽（見原審卷第26至67頁之聲證1 至4 ）。參諸麥奇公司之系爭商標圖樣與汎卓公司「TutorMVP」標示，如附圖1 與附圖3 所示，兩者成立高度近似，且兩造均從事於線上英語教學服務（見原審卷第74至75、100 至103 頁之聲證8 、12）。是麥奇公司與汎卓公司有直接之競爭關係，兩者行銷管道、販賣場所及相關消費客群完全重疊，相關消費者易造成混淆誤認之虞。此有麥奇公司提出詐騙相關新聞報導（見原審卷第76至84頁之聲證9-1 至9-6 ，卷外壹週刊雜誌766 期第37至41頁）、相關消費者混淆誤認之證明（見原審卷第108 至119 、136 至157 頁之聲證14、16）。職是，自形式觀之，麥奇公司日後本案訴訟並非顯無勝訴之望，其符合定暫時狀態假處分有關具勝訴可能性之要件。足認原審已就定暫時狀態處分必要性要件之本案勝訴可能性，加以審酌在案，其符合智慧財產案件審理細則第37條之原則。原審與本院就本件定暫時狀態處分均進行本案審理，賦予抗告人之程序保障。
2.系爭商標與「TutorMVP」成立高度近似：
汎卓公司雖抗辯：聲證13號之網頁留言者刪除，聲證20之裁定為同名同姓之人；聲證24為不肖份子擅自登記，麥奇公司之TutorABC網路負面消息不少；其董事黃信嘉、周信志、賴孟欣不知系爭商標為著名商標，在微爾公司、威爾斯公司正成營運時，未發生任何混淆誤認案例云云。惟聲證13、20、24並非判斷是否有侵害系爭商標之證據，而系爭商標是否為著名商標亦非僅憑汎卓公司負責人之主觀認定，其亦與是否侵害系爭商標無關。至汎卓公司人雖抗辯聲證23圖片為其負責人黃信嘉於商用圖片網站上購買云云。並提出相證7 之商標檢索資料及相證8 網路購買證明等件為憑（見原審卷第
257 至260 頁）。然審視相證7 之商標申請日為101 年9 月14日，其遲於系爭商標公告日96年6 月16日。而相證8 之網路圖片，顯與聲證22所使用之照片相同，廣告內容亦均為線上英語教學網站，足徵易造成混淆誤認之虞。
(三)駁回麥奇公司之聲請將造成其無法彌補之損害：
1.未准允麥奇公司之聲請將致無法彌補之損害：
麥奇公司經營線上英文學習，維護網址及「Tutor 」名稱，甚為重要性，倘任由汎卓公司使用近似「TutorABC」商標之網址，相關消費者無法判斷，何者為麥奇公司所提供，必然造成麥奇公司重大之財產上損害之虞，此重大損害及急迫之危險，倘未為定暫時狀態處分，命渠等停止使用相關之名稱及網址，日後麥奇公司在本案訴訟縱使獲勝訴判決確定，亦因市場之負面評價，無法回復其網路經營之利益。參諸系爭商標為著名商標，倘不禁止汎卓公司使用「TutorMVP」標示，將使系爭商標之識別性及信譽在繼續減損，導致系爭商標有淡化之情事，甚至產生系爭商標通用化而有廢止事由，益徵未准允麥奇公司之聲請，將致其有無法彌補之損害。
2.准允麥奇公司之聲請不會致汎卓公司有無法彌補之損害：
麥奇公司之請求係汎卓公司使用與「TutorABC」著名商標無關標示，即可繼續營運，不會陷入營運困難。況汎卓公司於104 年10月間始成立，聲請更改網域名稱花費甚微，汎卓公司負責人黃信嘉另有經營其他網路設計公司，並無財務或債務問題。準此，足認汎卓公司取消使用網頁內容「TutorMVP」標示，得輕易為之，原裁定命汎卓公司停止使用「TutorMVP」標示，不生營運困難，准允麥奇公司之聲請不會致汎卓公司有無法彌補之損害。
(四)駁回麥奇公司之聲請對公眾利益有影響：
參諸麥奇公司本案請求排除侵害之依據為商標法、公平交易法及民法，參諸商標法及公平交易法之立法意旨，不僅保護商標權人利益以減少損失，亦保障消費者利益、公共利益及市場競爭秩序。職是，駁回汎卓公司停止使用「TutorMVP」標示之聲請，衡諸市場公平交易與相關消費者之利益，將會對公眾利益造成負面結果。
(五)定暫時狀態處分之方法與麥奇公司供擔保金：
按定暫時狀態處分之方法，由法院酌量情形定之，不受聲請人聲請之拘束，但其方法應以執行可能者為限，不得悖離處分之目的而逾越其必要之程度，智慧財產案件審理細則第38條第2 項定有明文。本院審酌相對人汎卓公司之公司登記資料，可知其公司實收資本額為100 萬元（見原審卷第98至99頁之聲證11）。聲請人雖已釋明聲請定暫時狀態處分之原因與要件，惟本件定暫時狀態處分一旦實施，將使汎卓公司經營線上英語學習之競爭地位受有一定之限制，恐將對汎卓公司巿場狀況及商譽等造成影響，應命聲請人麥奇公司提供擔保。職是，本件定暫時狀態處分確有可能影響汎卓公司線上英文教學發展之競爭地位與商譽等情事，原審命麥奇公司以100 萬元為汎卓科公司供擔保後，汎卓公司對於「TutorMVP」名稱及http://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含「Tutor 」名稱及網域名稱，應停止使用。本院核其方法，應屬適當與可執行，洵屬合法正當。
四、不應准許汎卓公司供擔保後免為或撤銷定暫時狀態假處分：(一)供擔保後免為或撤銷定暫時狀態假處分要件：
按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分，民事訴訟法第536 條第1 項、第2 項分別定有明文。除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之，為同法第538 條之4 所明定，足見法院為定暫時狀態處分之裁定，除應審究該保全之處分方法是否為防止債權人發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類情形所必要者外，尚應斟酌其性質如與保全假處分相類，原得以金錢之給付達其目的，而以定暫時狀態處分為保全方法，將對債務人造成難以補償之重大損害，或債權人所受之損害非不能以金錢補償時，即得准許債務人供擔保後免為假處分或撤銷假處分，以資平衡兩造間之權利義務，兼顧雙方之利益（參照最高法院94年度台抗字第743 號民事裁定）。職是，定暫時狀態處分為保全方法，將對汎卓公司造成難以補償之重大損害，或麥奇公司所受之損害得以金錢補償時，本院始可准許汎卓公司供擔保後免為或撤銷假定暫時狀態假處分。
(二)本件不符供擔保後免為或撤銷定暫時狀態假處分之要件：
1.麥奇公司有無法彌補之損害：
汎卓公司侵害系爭商標之行為，系爭商標權人麥奇公司除得請求損害賠償外，亦得行使排除侵害、預防侵害及因商譽損失請求刊登判決或道歉啟事等請求權，該等請求權無法以金錢替代。且「TutorABC」著名商標受汎卓公司之侵害行為而生識別性減損或信譽減損，導致系爭商標有淡化之情事，甚至產生系爭商標通用化而有廢止事由，一旦發生即難以回復使麥奇公司有無法彌補之損害。再者，汎卓公司於104 年10月間始成立，縱使禁止汎卓公司使用與「TutorABC」著名商標無關標示，其應可繼續營運。況汎卓公司於聲請更改網域名稱花費甚微，不應使用「TutorMVP」標示，而與系爭商標成立高度近似，藉以攀附「TutorABC」著名商標之商譽。
2.未造成汎卓公司難以補償之重大損害：
考量兩造因處分之准否所受之財產上損害，認准許汎卓公司供擔保後免為或撤銷本件定暫時狀態假處分將產生不可逆之危害狀態。況原審亦命麥奇公司提供相當汎卓公司之實收資本額為100 萬元之擔保金，始得禁止汎卓公司停止使用「TutorMVP」標示，故汎卓公司可能因定暫時狀態假處分所受損害之補償，得以麥奇公司提供擔保金確保情況，顯不適合命供擔保免為或撤銷處分。
3.撤銷命供擔保後免為或撤銷定暫時狀態假處分：
綜上所論，請求汎卓公司停止使用「TutorMVP」標示，對汎卓公司可能造成之損害尚非重大；反觀麥奇公司因汎卓公司繼續使用「TutorMVP」標示，就系爭商標之著名程度，恐有無法彌補之重大損害，且無回復之可能性，足認麥奇公司所受損害無法以金錢補償，是原審命汎卓公司如為麥奇公司供擔保金200 萬元後，得免為或撤銷定暫時狀態處分，容有誤會。職是，麥奇公司聲明原裁定主文第3 項關於擔保得免為或撤銷定暫時狀態之處分，應予廢棄，洵屬正當。
陸、本裁定結論：
一、就汎卓公司供擔保後免為定暫時狀態之處分應廢棄：
按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分；假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。民事訴訟法第536 條第1 項、第2 項、第538 條之4 分別有明定，足見定暫時狀態之處分，雖非以保全執行為主要目的，惟仍屬保全權利之方法，原係法院為防止發生重大損害或避免急迫危險或有其他相類之情形認有必要時，為平衡兩造間之權利義務或利益而為之裁定，兩造當事人之權益固因此而受有影響，惟定暫時狀態處分之保全權利方法，對債務人可能造成重大之損害，或債權人所受之損害非不能以金錢補償時，自不能謂債務人不能供擔保免為處分或撤銷假處分（最高法院94年度台抗字第743 號民事裁定）。本件麥奇公司請求汎卓公司就其「TutorMVP」標示及http://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含「Tutor 」之名稱及網域名稱，應停止使用，此損害尚非重大。反觀汎卓公司如繼續使用相關名稱，恐致麥奇公司商譽及「TutorABC」著名商標之信譽、識別性減損而有無法彌補之重大損害，所受損害無法以金錢補償，本院認允許麥奇公司請求廢棄原裁定主文第3 項汎卓公司供擔保金200 萬元後，得免為或撤銷定暫時狀態處分，洵屬正當。
二、駁回汎卓公司之抗告：
綜上所述，本院審酌麥奇公司提出之各項證據資料，就爭執之法律關係及定暫時狀態處分之原因及必要性，均已釋明在案。準此，原裁定主文第2 項准麥奇公司以100 萬元為汎卓公司供擔保後，汎卓公司就其「TutorMVP」名稱及http://www.tutormvp.com 網域名稱及其他內含「Tutor 」之名稱及網域名稱，應停止使用，核屬合法。汎卓公司不服原審裁定部分，仍執前詞提出抗告指摘原裁定不當，求予改判，為無理由，應予駁回。
柒、毋庸審酌部分：
本件為判決之基礎已臻明確，汎卓公司雖主張麥奇公司應提出原審聲證14號之錄音光碟及譯文，以釋明是否造成麥奇公司之重大損害云云，然本院認無斟酌之必要性。暨兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院審酌後，認為均於裁定之結果無影響，自無庸逐一論述，並此敘明。
依據智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第495 條之1 、第450條、第449 條第1 項、第95條、第78條裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　8 　　月　　11　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　8 　　月　　11　　日書記官　蔡文揚