智慧財產法院民事判決

原告

綻藍國際有限公司

法定代理人

陳薏如

訴訟代理人

謝煒勇律師

被告

楊宇涵

訴訟代理人

黃均熙律師

被告

呂黛芬

上列當事人間因侵害著作權有關財產權爭議事件，本院於中華民國109 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、當事人之聲明及陳述要旨

一、原告方面：

（一）原告設立於民國（下同）95年1 月9 日，其所經銷以色列製造之拉密數字牌遊戲（Rummikub）（下稱：「系爭產品」），自101 年7 月起，經其員工對系爭產品為特別呈現之排列，拍攝並以電腦後製美編製作如109 年3 月11日送達本院之民事陳報（二）狀原證9 所示圖片（下稱：「系爭圖片」），原告並委由他人設計原證2 所示logo圖，依著作權法第11條規定，原告均應享有系爭著作之著作財產權。

（二）原告於107 年10月18日發覺被告等於蝦皮拍賣上有帳號「○○○○○○」，標題○○○書店* 桌遊大展販售拉密數字牌，竟未經原告之同意而使用系爭圖片及前述logo圖，供不特定使用者閱覽，以此方式侵害原告之著作權。原告隨即於蝦皮拍賣留言告知被告等已侵害著作權，但被告等至107 年11月14日並未下架撤除侵權網頁。至107 年11月22日，原告更發現露天拍賣同樣以○○○書店+ 桌遊大展…名義之帳號「○_ ○○」販賣拉密數字磚塊牌，亦以重製及公開傳輸之方式侵害原告系爭圖片之著作權，被告等明知其並無系爭圖片及前述logo圖之著作權或使用權，卻仍使用於其所架設之蝦皮拍賣及露天拍賣銷售通路，為其販售多項產品之主要圖示，核其行為，實已嚴重侵害原告依著作權法第22條第1 項、第26條之1 第1 項專有之重製、公開傳輸等著作財產權。

（三）依先位之著作權法第88條第1 項至第3 項規定，備位之民法不當得利法律關係（見本案卷第253 頁）提起本件訴訟，並聲明：被告等應連帶賠償原告新臺幣（下同）30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、被告呂黛芬方面：

（一）此次無故捲入著作權糾紛，完全是因為向哿哿公司洽詢試賣事宜時，哿哿公司方面傳達訊息有誤，並且三番兩次改口，說詞不一，致使誤導本人以為官網或博客來圖片皆由官方代理商提供。被告呂黛芬於108 年7 月於108 年度偵緝字第1043號刑事調查庭偵查期間，曾再度致電哿哿公司，一位自稱負責人的吳姓女士，先是表達官網以及「陽光桌遊」的圖可以用，當詢問博客來的圖，吳姓女士改口說「博客來不是我們的」，問：「博客來不是你們在賣嗎」？吳女士說「不是」。再問「那這家綻藍公司是你們的經銷商」？她說是。問「你們是拉密代理商，卻授權給經銷商綻藍公司可以重製拉密圖檔」？對方沒回答。再問「你們官網上刊登經銷商還有陽光桌遊公司，但陽光桌遊的圖檔之前和你們官網、博客來都是一樣，為什麼現在又說不能用」？吳女士只是回稱「不要亂用喔。很多人被罰很多錢，不要用好了」！哿哿身為代理商，行徑也是不合常理。

（二）後來細查，原告公司當初放在博客來的圖檔，故意用KODKOD 字樣，以淺淡藍色字樣襯底，不仔細看只看到淡色花紋，無法清楚辨識綻藍字樣，和提供之原始清晰圖檔完全不同，並在商品圖文字敘述強調即日起中文正版系爭產品已全面改新包裝、皆有中文拉密字樣云云，事實上哿哿公司英文為GE GE ，但這樣說明時，讓客戶誤以為是官版全面改為此系列新的圖檔，才致使被告呂黛芬改用此系列圖檔。

（三）被告呂黛芬並無銷售紀錄、也無任何獲利，並主張著作財產權合理使用，而被告呂黛芬以露天○_ ○○帳號、○○○○○蝦皮帳號經營網拍，登記電話0000000***乃被告呂黛芬使用，也是個人經營賣場，與被告楊宇涵無涉。

（四）聲明：原告之訴駁回。

三、被告楊宇涵方面：

（一）露天帳號○_ ○○、蝦皮帳號○○○○○並非其與被告呂黛芬共同使用。因門號0000000***原登記為友人被告呂黛芬所有，露天帳號○_ ○○乃被告呂黛芬經營之個人網拍使用經營「○○○書店」的帳號，該帳號經營超過10年。數年前因被告呂黛芬健康因素、經濟困厄，遭受銀行信用卡公司外包屢屢惡意催收、生活不堪其擾，因此將門號0000 000*** 過戶到被告楊宇涵名下。

（二）有關該網拍任何經營問題，概與被告楊宇涵無涉。以0000000***所申請之露天以及前述蝦皮帳號，均為被告呂黛芬持有、經營。原證5 乃為變造刪減的證據，其他證據的可信度和真實度待查證。

（三）聲明：原告之訴駁回。

貳、得心證之理由

一、系爭圖片為著作權法保護之著作：

（一）按「著作權法第3 條第1 項第1 款規定，著作係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。創作如符合『原創性』（即著作人自己之創作，非抄襲他人者）及『創作性』（即符合一定之『創作高度』）二項要件，即屬受著作權法所保護之著作。就照片而言，攝影者在拍攝時如針對選景、光線決取、焦距調整、速度之掌控或快門使用等技巧上，具有其個人獨立創意，且達到一定之創作高度，其拍攝之照片即屬攝影著作而受著作權法之保護」（最高法院106 年度臺上字第775 號民事判決意旨參照）。次按：「攝影著作以思想、感情表現一定影像之著作，其包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。故攝影著作雖須以機械及電子裝置，利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片、膠片、磁片或紙張，始能完成。然攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，而於攝影過程，選擇安排標的人物位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門或焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護」（本院103 年度民著上字第13號民事判決意旨參照）。

（二）查系爭圖片（見本案卷第231 至241 頁），由其攝影之位置、角度、標的物之排列及整體呈現等，均可見攝影者表達個性及原創性，尚非單純僅為系爭產品實物之機械式再現，故均應為著作權法保護之著作。

二、原告為系爭圖片之著作財產權人：

（一）原告主張：前述logo圖係原告委由他人設計等語（見本案卷第15頁），有其提出之授權聲明附卷為證（見本案卷第55頁），故應堪信為真實。而被告呂黛芬前述「○○○書店」所使用之圖片（見本案卷第57至99頁產品圖片，但本案卷第95頁所示圖片除外），多有該logo圖，故系爭圖片應為原告所有。

（二）經當庭勘驗本案卷第217 頁所附原證8 光碟，勘驗結果：「除編號1 為101KB 外，其餘檔案大小均與原告民事陳報（二）狀所載（見本案卷第231 至241 頁）同，且照片畫面均能放大至幾近螢幕」（見本案卷第249 頁）。查一般自他人網頁下載圖片，其檔案大小通常不超過20kb，且開啟檔案後，照片畫面通常不大，然原告所提上開系爭圖片檔案，最小者亦有52.9kb（見本案卷第239 頁），且開啟照片檔案，畫面均能大至幾近螢幕，故應均為系爭圖片之原始檔案，而衡諸常情，僅系爭圖片之創作人或著作人，始能提出照片原始檔案。

（三）綜上所述，原告應為系爭圖片之著作財產權人。又原告雖至多僅為系爭產品之經銷商而非原廠（見本案卷第15頁之原告自承），但商標權與著作權係二事，原告就系爭產品縱無商標權，其拍攝之系爭圖片，仍得有著作權，故被告被告呂黛芬質疑原告為經銷商，何以有拍攝系爭產品之權利云云（見本案卷第135、259頁），容有誤會。

三、被告呂黛芬不法侵害系爭圖片著作財產權之行為：

（一）被告呂黛芬前述「○○○書店」所使用之圖片（見本案卷第57至99頁產品圖片，但本案卷第95頁所示圖片除外），均有前述logo圖，已如前述，且經核均與原告所提系爭圖片之檔案內容相符。

（二）被告呂黛芬並未主張並舉證其使用系爭圖片已得原告同意，故被告呂黛芬係不法侵害系爭圖片之著作財產權。

四、被告呂黛芬侵害系爭圖片著作財產權，至少具過失：

（一）被告呂黛芬迭次自承：伊的圖是從博客來網路商店抓的，伊未與博客來人員聯繫過等語（見本案卷第223 、251 頁），故被告呂黛芬於使用系爭圖片前，並未盡其善良管理人之合理查證義務。

（二）退而言之，假設博客來網路商店確有系爭圖片之著作財產權，其亦不當然同意被告呂黛芬使用；而即使博客來網路商店僅具系爭圖片之使用權，授權人縱授權或同意博客來網路商店使用，亦不當然同意授權被告呂黛芬使用，故無論於以上何情形，被告呂黛芬在未得同意前，即擅自下載使用，均至少具過失無誤。

五、被告呂黛芬侵害系爭圖片著作財產權之損害賠償額度：

（一）按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1 項）。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2 項）。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元（第3 項）」，著作權法第88條定有明文。又按：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。

（二）查系爭圖片為原告所自行拍攝，而原告係以販售系爭產品等為業，並非以授權使用系爭圖片為業，故系爭圖片並無實際上之交易市場，並無過往交易紀錄可循，故被害人即原告不易證明其實際損害額，或證明顯有重大困難，故應由法院依侵害情節、審酌一切情況，依所得心證酌定其賠償額。

（三）本件應以被告呂黛芬如與原告成立系爭圖片之授權使用契約，以此方式取得系爭圖片之正當合法使用權利，其通常合理之授權金，為原告所受之損害即被告呂黛芬所獲之利益，此與被告呂黛芬行銷系爭產品是否有獲利及獲利情形如何，並無關係，蓋因，被告呂黛芬一經使用系爭圖片，即有支付原告合理授權金之必要。

（四）爰斟酌被告呂黛芬使用系爭圖片，係以商業為目的，及其使用方式、期間、張數、次數等侵害情節（見本案卷第57至99頁）及其他一切情況，認被告呂黛芬應損害賠償原告8 萬元為當，而原告之請求，逾此範圍為無理由，應予駁回。

六、即使被告呂黛芬並無侵害系爭圖片著作財產權之過失，亦屬不當得利：

（一）按「不當得利依其類型可區分為『給付型之不當得利』與『非給付型不當得利』，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在『給付型之不當得利』，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之當事人。是該主張不當得利返還請求權人，應就不當得利之成立要件負舉證責任，亦即必須證明其與他方間有給付之關係存在，及他方因其給付而受利益致其受損害，並就他方之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決。又關於不當得利之『無法律上原因』為消極事實，本質上難以直接證明，僅能以間接方法證明之。因此，倘主張權利者對於他方受利益，致其受有損害之事實已為證明，他造就其所抗辯之原因事實，除有正當事由（如陳述將使其受到犯罪之追訴等），應為真實完全及具體之陳述，使主張權利者得據以反駁，以平衡其證據負擔，並俾法院憑以判斷他造受利益是否為無法律上原因，惟並非因此即生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果」（最高法院102 年度臺上字第420 號民事判決意旨參照），次按：「給付不當得利之所謂給付，係指有意識地，並基於一定目的而增加他人財產，強調『給付目的指向』，以決定給付關係之當事人為何」（最高法院106 年度臺上字第239 號民事判決意旨參照）。

（二）查被告呂黛芬以前述「○○○書店」未經原告同意擅自使用系爭圖片而獲得相當於合理授權金之利益，尚非原告將系爭圖片有意識地並基於一定目的地交付被告呂黛芬使用，故為非給付型不當得利，且被告呂黛芬復未舉證證明其有何正當使用之權源，以實其說，則被告呂黛芬即使縱無過失或因欠缺其他侵權行為要件，致不構成侵權行為，亦應依不當得利法律關係返還原告相當於合理授權金之8 萬元。

七、被告楊宇涵並無侵權行為及任何故意、過失：

（一）被告楊宇涵辯稱：其並未經營「○○○書店」，主觀上亦無故意或過失等語（見本案卷第223 、253 頁），經核與被告呂黛芬陳稱：前述帳號係伊使用，電話係因遭催收不勝其擾故過戶給被告楊宇涵，網拍係伊個人經營賣場，概與被告楊宇涵無關等語（見本案卷第259 頁）相符，故應堪信為真實。

（二）原告亦自承：其原本僅是針對臺中地檢署所調查之帳號有用被告楊宇涵手機連上該帳號，不然原告對於被告楊宇涵行為亦不是那麼清楚，但是擔心如果對被告楊宇涵撤回起訴，則被告呂黛芬是否會將責任均推至被告楊宇涵，故仍維持二者均為被告等語（見本案卷第251 、253 頁），故無法舉證證明被告楊宇涵有何侵權行為或不當得利情形，以實其說，自應認原告對被告楊宇涵部分之起訴，並無理由，應予駁回。

八、前述logo圖部分：

（一）按「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權」，著作權法第37條第1 項定有明文。查就前述logo圖部分，訴外人所提授權聲明（見本案卷第55頁），僅稱授權而未移轉著作財產權，亦未明確記載為專屬授權，依前述說明，推定為非專屬授權，原告亦未舉證證明其為專屬授權，以實其說，自應認定為僅非專屬授權。

（二）次按：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」，著作權法第37條第4 項定有明文。又按：「上訴人無法證明其已受讓取得系爭著作之著作財產權，或取得系爭著作之專屬授權而為專屬被授權人，則其以著作財產權人之地位行使權利，並以自己名義為訴訟上之行為，於法不合，應予駁回」（本院107 年度民著上易字第10號民事判決意旨參照）。查原告既非專屬授權人，亦未取得前述logo圖之著作財產權，則其主張前述logo圖部分之著作財產權，並無理由，應予駁回。

九、結論：本件原告就系爭圖片部分向被告呂黛芬之請求，在8萬元範圍內為有理由，應予駁回，而原告向被告呂黛芬之請求及就前述logo圖部分之請求，並無理由，應予駁回。

參、綜上所述，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，上開無理由部分之假執行聲請，因失所附麗，應併予駁回。

肆、假執行之宣告：本判決第一項應依職權宣告假執行（民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定參照），並依職權宣告被告得預供擔保免為假執行（民事訴訟法第392 條第2 項規定參照）。

伍、本件事證已臻明確，當事人其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。

陸、訴訟費用之負擔：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條。

智慧財產法院第三庭