智慧財產法院民事判決

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔣文正律師

被上訴人

喜兒生企業有限公司

兼法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

高進棖律師

被上訴人

健陽醫療器材股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國98年1 月9 日本院97年度民專訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於98年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第1 款、第3 款、第7 款分別定有明文。查上訴人原上訴請求第2 項之利息自起訴狀繕本送達之翌日起算（見本院卷第14頁），嗣於民國98年5 月18日當庭減縮利息起算日為97年11月20日（見本院卷第67頁），經被上訴人同意（見本院卷第67頁），且僅減縮應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依首揭規定，自應予准許。

二、上訴人求為判決：㈠原判決廢棄。㈡第一項廢棄部分：⒈被上訴人喜兒生企業有限公司（下稱喜兒生公司）與被上訴人健陽醫療器材股份有限公司（下稱健陽公司）應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,500,000 元及自97年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被上訴人喜兒生公司、乙○○應連帶給付上訴人1,500,000 元及自97年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被上訴人健陽公司、丙○○應連帶給付上訴人1,500,000 元及自97年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋第⒈至第⒊之聲明中之被上訴人，如其中任一人就該項聲明中應給付之金額，為一部或全部之給付時，在其給付之範圍內，其餘被上訴人同免其給付之義務。㈢願供擔保請准宣告假執行。其主張除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠上訴人第86833 號「陰道擴張器」新式樣專利（下稱系爭專利）具備新穎性之專利要件，此經本院97年度行專訴字第65號判決確認。

㈡上訴人得依專利法第129 條、第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、民法第28條、第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被上訴人喜兒生公司、健陽公司連帶負損害賠償責任：

⒈被上訴人喜兒生公司、健陽公司侵害系爭專利：

⑴原審認被上訴人「大姆哥陰道擴張器」產品（下稱系爭產品）並未包括專利特徵「上框體及下框體之張合端呈狹長且扁平狀」，從而認系爭產品並未落入系爭專利之範圍。然查系爭產品之上框體及下框體之張合端係呈狹長且扁平狀，且上框體及下框體中段向開口端漸擴延伸及上框體之樞接端呈窗形而有寬厚框處。是以，原審所稱未包含專利特徵，應有誤。

⑵原審判決略過「由於上框體之樞接端呈窗形，而有厚寬框處，具有擬如頭部的姿態」等敘述，而逕引「本案嘴部…與習用案的簡單喇叭造型視覺完全不同」等語，有斷章取義之疑義。又習用喇叭造型，上框體後端成喇叭造型，並無寬厚之樞接端。

⑶系爭專利之新穎特徵在於：①概成矩形的窗型樞接端；

②上框體由張合端以和緩之弧度朝向窗形的樞接端延伸，巧妙地形成一種凸額狀的頭部造型。反觀系爭產品之上框體及下框體之張合端係成狹長且扁平狀，上框體及下框體中段向開口端漸擴延伸，在開口與嘴部銜接的大弧角位置，且有擴成窗形寬厚框之樞接端，而形成一種凸額狀的頭部鴨頭造型，與習用之喇叭造型不但明顯不同，且完全包含系爭專利範圍之新穎性特徵。

⒉上訴人得請求被上訴人喜兒生公司與乙○○、健陽公司與丙○○等連帶負損害賠償責任：

⑴系爭產品係由被上訴人喜兒生公司總代理並銷售予被上訴人健陽公司，再由被上訴人健陽公司銷售予消費者，按喜兒生公司之銷售行為與健陽公司之銷售行為均分別屬各該公司業務之執行而侵害系爭專利權，上訴人自得依專利法第129 條準用第84條第1 項規定，請求損害賠償。

⑵經查被上訴人乙○○、丙○○分別為與被上訴人喜兒生公司、健陽公司之負責人，渠等於執行被上訴人二公司業務時，違反專利法第123 條第1 項規定，致上訴人受有損害，自應依民法第184 條第1 項前段、民法第185條第1 項、公司法第23條第2 項及民法第28條規定，分別與被上訴人喜兒生公司、健陽公司，連帶對上訴人負損害賠償之責，被上訴人二公司、被上訴人喜兒生公司及被上訴人乙○○、被上訴人健陽公司及被上訴人丙○○間，就其對原告之侵權行為損害賠償責任，係不真正連帶債務關係，被上訴人其中如任一人為給付，其他人於其給付金額之範圍內，免給付義務。

三、被上訴人喜兒生公司及乙○○求為判決：㈠駁回上訴。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠系爭專利權未具備新穎性之專利要件，應予撤銷：

⒈上訴人之專利新穎性之一為開口設計成窗形，惟查：

⑴上開「開口」應係屬於純功能性設計之物品造型，亦即係為強化開口之強度，避免於使用中破裂，此既為功能性之設計，應與專利法第109 條所稱之「透過視覺訴求之創作」之要件不符。

⑵系爭產品為陰道擴張器，為專業之醫療器材，應著重於「安全」、「衛生」、「便利」及「經濟」，即所謂「功能性產品」，而不在於外觀逗趣。上訴人之產品將開口改成窗形，整個外觀形狀亦與鴨頭、嘴不同，何來逗趣。

⒉關於上訴人產品之窗形設計，應係抄襲舊有之產品或技藝而來：於原審所提出之證物六顯示於早期使用不鏽鋼材質之年代，即有類似「窗形造型」。雖被上訴人無法提出該證物之實際年份，惟查因塑膠射出產業約至80年代始開始興起，可推論該不鏽鋼產品出現之時間必早於上訴人申請專利之時點。

⒊上訴人之專利特徵即「方型視窗」及「平直寬厚框狀」，不具有原創性：被上訴人於原審已提出美國專利公報所登載之與系爭產品有關之專利申請資料，足以證明於上訴人申請之前已有類似之設計或專利之申請。

㈡上訴人不得依專利法第129 條、第84條第1 項、第85條第1項第2 款、民法第28條、第184 條第1 項前段，請求被上訴人喜兒生公司、健陽公司連帶負損害賠償責任：

⒈被上訴人喜兒生公司、健陽公司並未侵害系爭專利之申請專利範圍：系爭產品於「上下框體之樞接端之近樞接點處」有「凸耳」設計，設置於開口樞接端處，與上訴人產品係平整端面，確有不同之外觀。系爭產品於上框體與下框體前端及中段部分逐漸擴張之設計，仍保留先前技藝之圓錐狀喇叭形態之設計方式，足以與系爭專利產品在外觀上之區別。

⒉上訴人所製造之實物與其專利圖不同，而以傳統圓滾型製造：依上訴人申請專利之圖示，其上下框體之張合端處，其往視窗處延伸之外觀，為初始有些微之隆起，之後再呈平直形，於四分之三處再呈緩和弧度朝窗形方向延伸（即上訴人主張之扁平型）。惟觀上訴人之產品實物，其上下框體張合端至窗形，係呈依緩和弧度擴張至窗形，並無前述專利申請書所載之造型。

四、被上訴人健陽公司及丙○○求為判決駁回上訴。其抗辯除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：

㈠系爭產品在臨床運用由來已久，之前用不鏽鋼材質，現在用PVC 材質。上訴人系爭專利權不具備新穎性之專利要件，應予撤銷。

㈡上訴人不得依專利法第129 條、第84條第1 項、第85條第1項第2 款、民法第28條、第184 條第1 項前段，請求被上訴人喜兒生公司、健陽公司連帶負損害賠償責任：

⒈被上訴人健陽公司未侵害系爭專利：上訴人所提系爭專利產品，在使用上由來已久。

⒉被上訴人健陽公司不具侵害系爭專利權之故意或過失：被上訴人健陽公司主要經營醫療產品、耗材經銷，而所有器材必須有衛生署之查驗字號，又客戶為醫療機構，產品品項繁多，難以了解有專利存在，早未銷售系爭產品，僅因服務客人始調貨。

五、兩造不爭之事實：

㈠上訴人於90年7 月12日，以「陰道擴張器」向經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經於92年8 月28日審查准予專利（即系爭專利），並於同年9 月21日公告（證書號：第086833號，公告號：第555509號），專利權期間自同年9 月21日起至102 年7 月11日止（見原審卷第10至14頁之專利證書、專利公報）。

㈡上訴人於原審97年11月19日言詞辯論期日所提出之「大姆哥陰道擴張器」（即系爭產品），確為被上訴人喜兒生公司所製造，並售予被上訴人健陽公司，再由被上訴人健陽公司售予上訴人（見原審卷第55至56頁之言詞辯論筆錄暨外放證物箱）。

㈢訴外人和億行有限公司（下稱和億行公司）以系爭專利有違核准審定時專利法第107 條第2 項規定，對之提起舉發，經經濟部智慧財產局審查，於97年4 月25日以（97）智專三㈠03011 字第09720214970 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分，及經濟部同年9 月11日經訴字第09706112570 號訴願決定，駁回訴願，和億行公司不服而提起行政訴訟，復經本院於98年3 月12日以97年度行專訴字第65號判決，以和億行公司所提證據均不能證明系爭專利違反核准時專利法第107 條第2 項規定，而駁回其訴，並告確定在案（見本院卷第71至82頁之上開行政判決）。

六、本件爭點如下（見本院卷第68頁）：

㈠上訴人系爭專利權是否具備新穎性之專利要件？有無應撤銷之原因？

㈡上訴人得否依專利法第129 條、第84條第1 項、第85條第1項第2 款、民法第28條、第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被上訴人喜兒生企業有限公司、健陽醫療器材股份有限公司連帶負損害賠償責任？

⒈被上訴人喜兒生企業有限公司、健陽醫療器材股份有限公司是否侵害侵害上訴人系爭專利之申請專利範圍？

⒉被上訴人喜兒生企業有限公司、健陽醫療器材股份有限公司是否具侵害上訴人系爭專利權之故意？

⒊被上訴人喜兒生企業有限公司、健陽醫療器材股份有限公司侵害上訴人系爭專利權，是否有過失？

⒋上訴人得否依專利法第129 條、第85條第1 項第2 款規定，請求被上訴人喜兒生企業有限公司、健陽醫療器材股份有限公司賠償1,500,000 元？

⒌上訴人得否請求被上訴人喜兒生企業有限公司與乙○○、健陽醫療器材股份有限公司與丙○○等連帶負損害賠償責任？

七、系爭專利具備新穎性之專利要件，並無應撤銷之原因：

㈠本件應適用之法律：系爭專利係於92年8 月28日審定准予專利，就此專利權是否有應撤銷之原因，應以核准審定時有效之90年10月24日修正公布之專利法規定為斷。

㈡按稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，90年10月24日修正公布之專利法第106條第1 項定有明文。又凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，但因研究、實驗而發表或使用，於發表或使用之日起6 個月內申請專利者，不在此限，同法第107 條第1 項第1 款亦有明文。又有下列情事之一者，專利專責機關應依職權撤銷其新式樣專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告證書作廢：違反第106 條至第108 條或第122 條準用第27條規定者，同法第121 條第1 款亦有明文（原審誤引92年2 月6 日修正公布之專利法第109 條第1 項、第110 條第1 項、第4 項、第128 條第1 項第1 款）。

㈢系爭專利之技術內容：

⒈系爭專利係「陰道擴張器」之新式樣設計，其係由一上框體及一下框體所組成，上框體與下框體之其中一端相對設為狹長且扁平狀之張合端，張合端之中段向另一端漸擴延伸形成樞接端，其中，上框體之樞接端呈窗形，下框體之樞接端則為樞設在其內側之U 形，再由兩樞接端底部向外側延伸一弧形之柄部，兩柄部之兩側及相遠離該側分別設有相互呼應之波浪飾紋，兩柄部之間並以螺桿穿置，且於上框體之柄部外側以一螺帽螺設。整體觀之，各端角均以弧形連接，張合端更以和緩之弧度朝向樞接端延伸（見本院卷第106 頁反面之新式樣專利圖說【新式樣創作說明】。申請專利範圍如附圖1 主要圖式所示「陰道擴張器」之形狀）。

⒉依系爭專利新式樣專利圖說所示之設計，佐以上訴人於原審及本院審理時均自陳：習用之喇叭狀陰道擴張器的鴨嘴開口均為單純的圓弧形形態的開口，為簡單喇叭造型等語（見原審卷第79至80頁，本院卷第21頁），並參照上訴人所提出之習用陰道擴張器之照片（見本院卷第19頁，如附圖9-3 所示），可見下框體之U 形樞接端、弧形柄部、兩柄部之雙弧形外周及表面波浪飾紋、兩柄部之間之螺桿及螺帽等，均屬習知設計，系爭專利此部分構成元件的造形比例、設計構成及整體輪廓形狀等均與習用陰道擴張器近似。而系爭專利新穎特徵在於：鴨嘴部分之設計，即⑴上框體及下框體之張合端呈狹長且扁平狀。⑵上框體及下框體中段向開口端漸擴延伸。⑶上框體後段擴成窗形寬厚框之樞接端。

㈣被上訴人所提之引證案：

⒈被上訴人於原審提出之引證案共13項：

①日本1985年出版「ATOM產科婦人科新生兒小兒用機器綜合型錄」（被證五，見原審卷第112 至119 頁，即系爭專利舉發案N01 之證據3 ）。

②陰道擴張器產品影本（被證六，見原審卷第120 頁）。

③陰道擴張器產品影本（被證七，見原審卷第121 頁）。

④陰道擴張器產品影本（被證八，見原審卷第122 至124頁）。

⑤1999年臺灣文筆雜誌合作外銷採購電話簿第671 頁所示之大姆哥婦幼系列產品編號M-05之陰道擴張器（被證九，見原審卷第125 至126 頁，即系爭專利舉發案N02 之證據1 ）。

⑥1966年4 月19日公告之美國第3246646 號專利（被證十，見原審卷第132 至135 頁）。

⑦1973年11月6 日公告之美國第3769968 號專利（被證十一，見原審卷第136 至141 頁）。

⑧1978年1 月10日公告之美國第4067323 號專利（被證十二，見原審卷第142 至147 頁）。

⑨1983年5 月31日公告之美國第4385626 號專利（被證十三，見原審卷第148 至152 頁）。

⑩1996年3 月19日公告之美國第5499964 號專利（被證十四，見原審卷第153 至162 頁）。

⑪被上訴人88年間M-05產品外緣加厚之3D圖（被證十五，見原審卷第163 至174 頁）。

⑫外國雜誌影本（被證十六，見原審卷第175 至178 頁）。

⑬外國雜誌影本（被證十七，見原審卷第179 至183 頁）。

⒉日本1985年出版「ATOM產科婦人科新生兒小兒用機器綜合型錄」（被證五，見原審卷第112 至119 頁）：

⑴被上訴人係以被證五作為系爭專利不具新穎性之引證資料，而和億行公司係以被證五作為系爭專利不具創作性之引證資料，是以被上訴人與和億行公司雖引用同一證據（被證五），惟因被上訴人於本件民事訴訟所主張系爭專利應撤銷之原因，與和億行公司於行政爭訟程序中所主張之舉發事由並不相同，故此部分並無智慧財產案件審理細則第28條第2 項規定之適用，本院仍應就被證五得否證明系爭專利不具新穎性等情為判斷。

⑵被證五所揭露之陰道擴張器為傳統喇叭狀鴨嘴形式，並未揭露系爭專利之新穎特徵（如第七㈢⒉項所述），無法證明系爭專利不具新穎性。

⒊陰道擴張器產品影本（被證六至八，見原審卷第120 至124 頁）：

⑴被證六至八乃自網路搜尋而下載、分別於97年12月1 日、11月15日下載列印之網頁資料，其上均無記載其公開日，不能證明此於系爭專利申請日（90年7 月12日）前即已存在之先前技術，自難持此證明系爭專利不具新穎性。

⑵被上訴人雖主張其無法提出被證六之實際年份，惟查因塑膠射出產業約至80年代始開始興起，可推論該不鏽鋼產品出現之時間必早於上訴人申請專利之時點云云。然被上訴人並未提出任何證據證明其所稱「塑膠射出產業約至80年代始開始興起」之事實，是被上訴人空言主張，自無可取。

⒋1999年臺灣文筆雜誌合作外銷採購電話簿第671 頁所示之大姆哥婦幼系列產品編號M-05之陰道擴張器（被證九，見原審卷第125 至126 頁），及被上訴人88年間M-05產品外緣加厚之3D圖（被證十五，見原審卷第163 至174 頁）：

⑴被證九所揭露之陰道擴張器為傳統喇叭狀鴨嘴形式，並未揭露系爭專利之新穎特徵（如第七㈢⒉項所述），無法證明系爭專利不具新穎性。

⑵至於被證十五，上訴人辯稱此係被上訴人自行模擬製作而不具證據力云云，經查被證十五確係被上訴人自行將其於88年間M-05產品外緣加厚之3D模擬圖，並非已公開刊登之刊物，亦無實物可資佐證，無從認屬於系爭專利申請日（90年7 月12日）前即已存在之先前技術，自難持此證明系爭專利不具新穎性。

⒌1966年4 月19日公告之美國第3246646 號專利（被證十，見原審卷第132 至135 頁，相關圖式見附圖2 ）：被證十之張合端前端及中段、樞接端、柄部設計等均與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性（技術比對如附表一所示）。

⒍1973年11月6 日公告之美國第3769968 號專利（被證十一，見原審卷第136 至141 頁，相關圖式見附圖3 ）：被證物十一之張合端前端及中段、樞接端、柄部設計等均與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性（技術比對如附表二所示）。

⒎1978年1 月10日公告之美國第4067323 號專利（被證十二，見原審卷第142 至147 頁，相關圖式見附圖4 ）：被證十二之張合端前端及中段、樞接端、柄部設計等均與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性（技術比對如附表三所示）。

⒏1983年5 月31日公告之美國第4385626 號專利（被證十三，見原審卷第148 至152 頁，相關圖式見附圖5 ）：被證十三之張合端前端及中段、樞接端、柄部設計等均與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性（技術比對如附表四所示）。

⒐1996年3 月19日公告之美國第5499964 號專利（被證十四，見原審卷第153 至162 頁，相關圖式見附圖6 ）：被證十四之張合端前端及中段、樞接端、柄部設計等均與系爭專利不同，不足以證明系爭專利不具新穎性（技術比對如附表五所示）。

⒑外國雜誌影本（被證十六、十七，見原審卷第175 至183頁）：

⑴關於證物十六及十七，被上訴人於原審僅指稱「當時即已出現方形視窗及加厚呈平直狀之視窗框」及「於1999年之前，市場即有方形視窗及加厚呈平直狀之視窗框。該產品與上訴人之系爭專利產品在視窗之造形上，幾乎完全相同」云云，並未就特定圖示之產品予以比對說明（見原審卷第130 至131 頁）。

⑵被證十六及十七所揭示之6 種陰道擴張器，均未揭露系爭專利上框體與下框體之一端相對設為狹長且扁平狀之張合端，張合端之中段向另一端漸擴延伸形成樞接端，上框體之樞接端呈窗形。故此二引證資料均不足以證明系爭專利不具新穎性。

㈤綜上所述，系爭專利具新穎性，故依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，上訴人於本件民事訴訟中，得對被上訴人主張系爭專利之權利。

八、系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍：

㈠查上訴人係於97年10月13日起訴，主張被上訴人侵害其專利權而請求損害賠償（見原審卷第3 頁之起訴狀上收狀戳），故本件損害賠償之請求應適用現行有效（即92年2 月6 日修正公布）之專利法。又新式樣專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害（現行專利法第129 條準用第84條第1 項前段規定參照）。

㈡次按新式樣侵害鑑定流程，分為「解釋申請專利之新式樣範圍」，以及「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品」。關於第二階段「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品」包括下列步驟：

⒈解析待鑑定物品之技藝內容。以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，先就待鑑定物品之技藝內容進行解析，並排除功能性設計。

⒉判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣物品是否相同或近似。以普通消費者之水準，判斷解析後待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣物品是否相同或近似。如是，則進入⒊之判斷；如否，則未落入專利權範圍。

⒊判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似。以普通消費者之水準，判斷解析後待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似。如是，則進入⒋之判斷；如否，則落入專利權範圍。

⒋若待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體相同或近似，判斷使其相同或近似之部位是否包含申請專利之新式樣的新穎特徵。以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，判斷待鑑定物品是否包含申請專利之新式樣的新穎特徵。如是，則進入⒌之判斷；如否，則未落入專利權範圍。

⒌若待鑑定物品包含新穎特徵，且被上訴人主張適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」時，應再判斷待鑑定物品是否適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」。

⑴行為人可擇一或一併主張適用禁反言或先前技藝阻卻，判斷時，兩者無先後順序關係。

⑵若待鑑定物品適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」二者或其中之一，則應判斷待鑑定物品為落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「禁反言」，且不適用「先前技藝阻卻」，則增判斷待鑑定物品落入專利權範圍。

㈢系爭產品與系爭專利之比對：

⒈如前所述，系爭產品確為被上訴人喜兒生公司所製造、販賣，及被上訴人健陽公司所販賣，本院即得據此與系爭專利之申請專利範圍為技術特徵之比對。至上訴人雖提出其所稱「系爭專利產品」，然此並非本件專利侵害與否判斷之標的，合先敘明。

⒉上訴人於本院審理時主張：系爭產品之上框體及下框體之張合端並係呈狹長且扁平狀，且上框體及下框體中段向開口端漸擴延伸及上框體之樞接端呈窗形而有寬厚框處云云（見本院卷第18頁）。惟經比對系爭專利之新穎特徵與系爭產品、被上訴人所提之習用陰道擴張器的上框體及下框體（如附圖9 所示），系爭產品之上框體及下框體之張合端並非呈「狹長且扁平狀」，而是與習用陰道擴張器相同之「圓錐狀喇叭」型態。且系爭產品並未包含系爭專利在鴨嘴部分之設計（即上框體及下框體之張合端呈狹長且扁平狀），且上框體及下框體中段向開口端漸擴延伸（即上框體後段擴成窗形寬厚框之樞接端），仍未包含系爭專利所有新穎特徵。

⒊至上訴人於本院審理時雖否認系爭產品與習用案之簡單喇叭造型云云，並提出系爭產品照片及習用陰道擴張器照片為證（見本院卷第18至20頁）。固然自上訴人所提出之系爭產品照片無從判斷系爭產品之圓錐狀喇叭弧線，然此僅係拍攝時所取角度所致視差。觀諸上訴人所提出之系爭產品實物，其側面如附圖9-2 所示，確為與被上訴人所提之習用陰道擴張器（如附圖9-3 所示）相同的圓錐狀喇叭弧線型式。故上訴人此部分主張要無可取。

⒋被上訴人於原審所爭執之圓弧形凸耳、上下框體張開之角度及柄部表面之凹槽，不僅屬細部設計，占整體設計之比例微小，且非系爭專利之申請專利範圍，自無納入審酌之必要。

⒌上訴人於原審審理時雖提出中國生產力中心之專利鑑定報告為證（見原審卷第19至29頁），然細繹此鑑定報告之內容，其比對方式及結果有下列不當之處：

⑴整體視覺性設計相同或近似判斷部分：按判斷待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣範圍中之設計是否相同、近似時，應依圖面所揭露之點、線、面再構成三度空間形體，而以圖面所揭露之形狀、花紋、色彩所構成的整體視覺性設計與待鑑定物品進行比對。不得就六面視圖的每一視圖與待鑑定物品的每一面分別進行比對，亦不得拘泥於各個設計要素或細微的局部差異。然此鑑定報告係先就六面視圖的每一視圖與待鑑定物品的每一面分別進行比對，再綜合認定整體視覺性設計近似，已不符合前開鑑定原則。

⑵系爭產品是否包含新穎特徵之判斷部分：

①按解釋申請專利之新式樣範圍之目的在確認申請專利之新式樣範圍及其新穎特徵，以合理界定專利權範圍。而新穎特徵係指申請專利之新式樣對照申請前之先前技藝，客觀上使其具有新穎性、創作性等專利要件之創新內容，其必須是透過視覺訴求之視覺性設計，不得為功能性設計。

②此鑑定報告並未確認新穎特徵之所在，即遽以認定「待鑑定物品包含系爭專利新穎特徵」，已有未合。另系爭專利之新穎特徵在於上框體及下框體之外周輪廓及其後端之一體方窗形狀，而系爭產品之上框體與下框體前端及中段部分逐漸擴張之設計，則與先前技藝之圓錐狀喇叭形態相同，是系爭產品並未包含系爭專利之新穎特徵，已如前述（如第八㈢⒉、⒊項所述）。故此鑑定報告就此部分之比對有誤而遽認系爭產品包含系爭專利之新穎特徵，即非可採。

⒍綜上，系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍。

九、綜上所述，系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍，上訴人依專利法第129 條、第84條第1 項、第85條第1 項第2 款、民法第28條、第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任，為無理由。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，核無不合。故上訴人上訴為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭