臺灣基隆地方法院100年度訴字第210號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第210號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

許特瑞

指定辯護人

本院公設辯護人林富貴

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第483 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許特瑞明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟為圖不法利得，以門號0000000000、0000000000號行動電話與陳嘉峰、林宸逸聯絡後，於如附表一所示之時間，在其位於基隆市安樂區○○○路131 之23號6 樓住處，以如附表一所示之價格，分別販賣如附表一所示數量之第三級毒品愷他命予陳嘉峰、林宸逸，並均收受價金。嗣陳嘉峰、林宸逸因另案為警查獲後，供出毒品來源，警方於民國100 年1 月25日上午7 時30分許，在許特瑞前址住處執行搜索，扣得許特瑞所有與陳嘉峰、林宸逸聯絡販賣毒品所用之Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、iPHONE4 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、供記錄販賣毒品帳務資料之隨身碟1 只及預備供販賣毒品所用之電子磅秤1 台、大分裝袋20只、中分裝袋189 只，上情始為警所悉。

二、案經基隆市警察局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人陳嘉峰、林宸逸於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件證人陳嘉峰、林宸逸於警詢中所為之陳述，雖為被告許特瑞以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，足認並無不當之情形，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

貳、事實認定方面上開事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第483 號偵查卷第73、86至87、114 頁，本院100 年3 月18日訊問筆錄第2 頁、準備程序筆錄第2 頁、審判筆錄第11頁），核與證人陳嘉峰、林宸逸證述之情節相符（見上開偵查卷第21、31至32、103 至104 、109 至110 頁），復有帳冊紀錄、查獲現場照片可稽（見前開偵查卷第62至67頁），另有Sony Ericsson廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、iPHONE4 行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、隨身碟1 只、電子磅秤1 台、大分裝袋20只、中分裝袋189 只扣案為佐，足認被告之自白與事實相符，事證明確，被告之犯行應堪認定。

叁、法律適用方面

一、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，被告於如附表一所示之時、地，各以如附表一所示之價格，分別販賣愷他命予陳嘉峰、林宸逸，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

二、次按刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。本件被告所為各次販賣毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣時間相異，參酌上開所述，應予分論併罰。

三、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文；本件被告對於前述販賣第三級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，已如前述，自應依上開規定減輕其刑。至於毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」本件被告於警詢時雖供出毒品來源（見前開偵查卷第87頁），然警方依據被告之供述尚在偵辦中，迄今未查獲其他正犯或共犯等情，業經證人即警員楊志明、張金賢證述在卷（見本院審判筆錄第4 至5 頁），顯與上開毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，即無從適用該項規定減免其刑，附此敘明。

四、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告係犯販賣第三級毒品罪，該罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，因被告各次販賣毒品之數量高達50至100 公克，且交易金額均在萬元以上，足見被告販賣毒品之數量及金額非微，且被告陳稱其知陳嘉峰與林宸逸向其購買毒品之目的，係販售予他人獲利等情（見前開偵查卷第114 頁），堪認被告應屬毒品交易之中盤商，其所為犯行已大量提高毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚大，是依其犯罪情狀而言，難認有何顯可憫恕之情，故辯護人請求依刑法第59條之規定，就被告所為犯行酌減其刑等情，即非屬有據。

五、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第三級毒品予陳嘉峰、林宸逸，增加愷他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，法治觀念已有嚴重偏差，且其販賣毒品之數量及金額均非小額，所為甚非可取，又其雖於警詢及偵查之初否認犯行，然其於偵查中及本院審理時已坦承犯行，並表悔悟，犯後態度尚屬良好，又其前除因幫助詐欺取財案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴緝字第329 號判決判處拘役30日確定外，別無犯罪紀錄等一切情狀，認檢察官就被告所為本件犯行應定之執行刑，具體求處有期徒刑3 年，尚屬過輕，而分別量處如附表一「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑。

六、沒收部分

（一）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。本件被告於如附表一所示之時、地，各以如附表一所示之價格，分別販賣第三級毒品愷他命予陳嘉峰、林宸逸，且均收受價金，是就被告因本件犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收；復因本件犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，被告應負以財產抵償之責任。

（二）扣案之Sony Ericsson 廠牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用以與陳嘉峰、林宸逸聯絡販賣愷他命所用之物品一節，業經被告坦認在卷（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁、準備程序筆錄第3 頁），復據證人林宸逸證述明確（見前開偵查卷第22頁）；又扣案之門號0000000000號SIM 卡係被告向友人購得所有，該SIM 卡自啟用日起即歸用戶所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有本院卷附該門號申辦資料及遠傳電信股份有限公司96年3 月27日遠傳（業服）字第09610305517 號函可參，足見扣案之Sony Ericsson 廠牌行動電話及搭配前開門號之SIM 卡均屬被告所有供為本件犯罪所用之物。另扣案之iPHONE4 行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用以與陳嘉峰、林宸逸聯絡販賣愷他命所用之物等情，已據證人陳嘉峰、林宸逸證述在卷（見前開偵查卷第22、32頁），是被告辯稱該行動電話及門號與其所為本件販賣毒品犯行無關等情，即非可信；又扣案之門號0000000000 號SIM 卡係被告自行申辦，申辦後即屬被告所有，退租及解除契約時均無需繳回，此有本院卷附該門號申辦資料及中華電信行通分公司客戶服務處96年4 月12日行客二警（96）字第0109號函供參，堪認扣案之iPHONE4 行動電話及搭配上開門號之SIM 卡亦屬被告所有供本件犯罪所用之物。再者，扣案之隨身碟1 只，為被告所有之物，且被告係將販賣毒品之帳務資料，記錄予扣案之隨身碟內等情，業經被告陳述明確（見前開偵查卷第87頁，本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁），復有扣案隨身碟之列印資料附卷為佐，已如前述，足信扣案之隨身碟同屬被告所有供本件犯罪所用之物，與前開扣案之行動電話2 支及搭配之SIM 卡，均應依上揭毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

（三）另扣案之電子磅秤1 台、大分裝袋20只、中分裝袋189 只，均為被告所有預備供販賣愷他命所用之物，業經被告陳述明確（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁），是應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

（四）至於檢察官雖請求就扣案之愷他命9 包、電腦主機、螢幕各1 台、小分裝袋94只及現金新台幣（下同）20萬8,000元等物品宣告沒收，然查：

1.警方於100 年1 月25日上午，在被告前址住處執行搜索時，在紅色紙盒內查獲白色結晶體5 包（毛重合計約503.2公克），復在臥室桌面查獲白色結晶體1 包（毛重約50.8公克），另在格紋皮包內查獲白色結晶體3 包（毛重合計約14.8公克），而上述扣案之白色結晶體9 包（淨重合計562.08公克），經鑑定後，固均含有第三級毒品愷他命之成分，經隨機抽樣鑑定之結果，純度約98% ，推估查獲愷他命之驗前總純質淨重約550.83公克，此有本院卷附內政部警政署刑事警察局100 年3 月22日刑鑑字第1000022065號鑑定書可稽，惟被告陳稱因其聽聞在過年期間，市場上愷他命之需求量較大，其預測陳嘉峰、林宸逸可能會再向其購買愷他命，且其亦有施用愷他命之需求，遂於100 年1 月20、21日購入警方在紅色紙盒內及臥室桌面查獲之愷他命，其中擺放於紅色紙盒內之愷他命，係其計畫販賣予陳嘉峰、林宸逸之毒品，放置於臥室桌面及格紋皮包內之愷他命則為其自行施用之毒品等情（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第2 至3 頁），依據被告所述，警方在紅色紙盒及臥室桌面查獲之愷他命，均係被告於如附表一編號3所示犯行完成後，另行購入之愷他命，且被告於上揭時間為警查獲，經警採集之尿液檢體經送驗後，含有愷他命之陽性反應，此有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100 年3 月11日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見前開偵查卷第116、117 頁），亦徵被告所述部分扣案之愷他命為其自己施用之毒品等情，應非無據，復無其他積極證據足以證明扣案之愷他命與被告所為本件犯行具有關聯性，自無從宣告沒收，是檢察官依刑法第38條第1 項第1 款之規定，請求就扣案之愷他命宣告沒收，即非有據，自應由檢察官就此部分另為適法處分。再者，警方於上開時、地執行搜索，在被告住處查獲之粉紅色圓形藥錠74顆（淨重合計18.71公克），經鑑定後，雖含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之成分，此有本院卷附前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，然被告所為本件犯行，係犯販賣第三級毒品罪，已如前述，是難認扣案之第二級毒品與本件犯行有何關聯性，自亦無從於本案中宣告沒收銷燬，附此敘明。

2.扣案之電腦主機及螢幕各1 台，雖屬被告所有之物，然被告陳稱此等物品係其平日所用，與毒品交易無關，其係將販賣毒品之帳務資料，記錄於扣案之隨身碟內，非記載於扣案之電腦主機內等情（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁、準備筆錄第3 頁），且依前所述，卷附帳務資料係自扣案隨身碟列印而成，足徵被告所辯非屬無據，即難謂扣案之電腦主機、螢幕係供本件犯罪所用之物；另被告辯稱扣案之現金20萬8,000 元，係其向友人借用之金錢等情（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁），復無證據堪以認定該等現金確為被告因本件販賣毒品犯罪所得之金錢，故檢察官就扣案之電腦主機、螢幕及現金，請求宣告沒收，即非有據。

3.扣案之小分裝袋94只、茶盤1 只、百元鈔捲紙、卡片各1張及格紋皮包1 只，固均為被告所有之物，惟被告辯稱扣案之小分裝袋、茶盤、百元鈔捲紙、卡片為其施用愷他命所用之物品等情（見本院100 年3 月18日訊問筆錄第3 頁），因被告確有施用愷他命之行為，業如前述，是難逕認扣案之小分裝袋、茶盤、百元鈔捲紙、卡片與被告所為本件犯行有何關聯性，又扣案之格紋皮包1 只，係供盛裝被告自行施用之愷他命之物，復無證據證明此等扣案物係供本件販賣毒品犯罪所用之物，即均無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥