臺灣基隆地方法院100年度訴字第507號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第507號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳玉珍

指定辯護人

本院公設辯護人林富貴

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2863、3195號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳玉珍明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先後為下列㈠至㈢所載之販賣第二級毒品安非他命之犯行：

㈠100年4月9日13時3分許，何宗隆以所持用之0000000000號行動電話與陳玉珍所持用之0000000000號行動電話聯繫，約定以新台幣（下同）1000元之代價販賣安非他命予何宗隆後，即相約在基隆市○○區○○街5巷12弄6號陳玉珍住處之巷口見面，由陳玉珍交付1 包安非他命予何宗隆，何宗隆則交付1000元予陳玉珍而完成交易。

㈡100年5月13日23時3分許、23時6分許、23時13分許、23時36分許（以上為0000000000號與0000000000號之通話）、23時57分許、100年5月14日0時10分許、0時13分許（以上為0000000000號與0000000000號之通話），由周伯杰以其所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話與陳玉珍所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新台幣（下同）1000元之代價販賣安非他命予周伯杰之友人周若豪後，即相約在基隆市和平島天顯宮附近見面，由陳玉珍交付1 包安非他命予周若豪，周若豪則交付1000元予陳玉珍而完成交易。

㈢100年5月14日22時32分許、22時36分許，由周伯杰以其所使用之門號0000000000號行動電話與陳玉珍所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定以新台幣（下同）1000元之代價販賣安非他命予周伯杰後，即相約在基隆市通仁134 巷口見面，由陳玉珍交付1 包安非他命予周伯杰，周伯杰則交付1000元予陳玉珍而完成交易。

二、查獲經過：嗣於100年6月29日，經檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊警員持本院法官所核發之搜索票，在陳玉珍位於基隆市○○區○○街149之14號5樓住處，查扣行動電話4支、SIM卡5張（序號為000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號）、筆記本2本、SD卡1張。

三、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：（關於證據能力）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告陳玉珍以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官等於審判期日，對本案全部證據之證據能力均不爭執，且於審判期日就本院所調查之證據均未主張有刑事訴訟法第159 條不得為證據之情形，且均表示「沒有意見」，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體事項：

一、認定犯罪事實所憑之證據：上開事實，業據被告陳玉珍於本院審理時自白在卷，且據證人即向被告購買毒品之何宗隆、周伯杰於警詢、偵訊時證述綦詳，並監聽譯文、臺灣基隆地方法院通訊監察書、門號0000000000號及0000000000號行動電話之申請人資料附卷可參，復有扣案之行動電話4支、SIM卡5張（序號為000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000、000000000000000，門號分別為0000000 000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號）、筆記本2本、SD卡1 張可資佐證，被告之自白核與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，被告非經許可予以販賣（事實欄一、㈠至㈢），均係犯毒品危害防防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪品罪。被告各次因販賣第二級毒品所持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告3 次販賣毒品之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈡又按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。茲被告既於偵查（100 年度偵字第2863號偵查卷第56、57頁、本院100年度聲羈字第74號卷第3 至6頁，100年6月30日訊問筆錄）及審判中均自白犯罪，爰依上開規定，就所犯各次毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪減輕其刑。

㈢再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告經認定販賣毒品次數3次，且對象有3人，且每次販賣毒品數量不多，獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑，並依法遞減之。

㈣本院爰審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼衡量被告素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數暨其各次數量，併其所得利潤、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑如主文之所示。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，僅因思慮未週而為本件犯行，且其於本院審理時坦承犯行，足見被告已知悔悟，經此科刑教訓，應能知所警惕而不致再犯，是本院認所宣告之有期徒刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。

㈤再按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第38條第1項第1款、第200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段、肅清煙毒條例第13條第1 項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；參酌前揭之說明，本條當屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1 項所稱「追徵其價額」者，限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。經查：被告販賣第二級毒品所得3000元，均未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其各次販賣毒品罪項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案行動電話2支（序號為000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2 張），係被告作為本件販賣毒品之工具，且均為被告所有，亦據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯各次販賣毒品罪項下，宣告沒收之。另扣案之行動電話2支、SIM卡3張（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號）、筆記本2 本、SD卡1張，與本案無涉，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法官 齊 潔