臺灣基隆地方法院102年度訴字第503號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第503號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

余建蒼

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第1931號、102 年度毒偵字第1093號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄

㈠余建蒼前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年8 月21日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8 月18日，以87年度偵字第3435號為不起訴處分確定。

㈡其後，又於前開㈠所述觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，再犯施用毒品案件（二犯施用毒品案件），經觀察、勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月13日經釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於同日，以87年度偵字第21270 號為不起訴處分確定。

㈢再因三犯施用毒品案件，經法院裁定強制戒治（俟89年7 月4 日始因戒治期滿而經釋放出所），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於88年3 月12日，以88年度基簡字第135 號判決有期徒刑四月確定，89年8月21日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。

㈣繼而分別因四犯施用毒品案件，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於94年7 月15日，以94年度訴字第481 號判決有期徒刑六月確定；違反動產擔保交易法案件，經本院於95年5 月12日，以95年度基簡字第409 號判決有期徒刑四月確定。所犯二案則經合併定刑為有期徒刑九月（本院95年度聲字第675 號裁定），94年10月21日發監執行，嗣因動產擔保交易法於96年7 月11日修正公佈刪除其刑罰規定（自96年7 月13日生效施行），而依刑法第二條第三項免除案所餘徒刑之執行，致已執行完畢並於96年7 月13日釋放出獄（不構成累犯）。

㈤另五犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定強制戒治，俟95年11月20日始因完成毒癮戒斷療程而經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於95年11月17日，以95年度戒毒偵字第44號為不起訴處分確定（不構成累犯）。

㈥其後，復分別因六犯施用毒品案件，經本院於96年12月7日，以96年度訴字第792 號判決有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；七犯施用毒品案件，經本院97年2月27日，以97年度訴字第137 號判決有期徒刑九月、七月、七月、四月、四月，應執行有期徒刑一年二月確定；八犯施用毒品案件，經本院於97年2 月15日，以97年度訴字第218 號判決有期徒刑七月確定；九犯施用毒品案件，經本院於97年4 月25日，以97年度訴字第414 號判決有期徒刑九月、九月，應執行有期徒刑一年四月確定。所犯四案則經合併定刑為有期徒刑三年六月（本院97年度聲字第557號裁定），迨99年9 月29日始經假釋出監，100 年6 月1 日假釋付保護管束期滿而未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（構成累犯）。

二、本案事實余建蒼猶不思戒除毒癮，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5 月9 日上午10時，在其住處即基隆市○○區○○街00號，將海洛因及甲基安非他命混摻後置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命1 次。乃為警於同日下午11時30分，在新北市○○區○○路00號之1 因案（強盜另案）查獲，並扣得余建蒼所有，供同時施用第一級、第二級毒品所用之甲基安非他命1 包（驗餘後淨重0.0538公克），嗣經余建蒼同意而採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本案被告余建蒼所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告余建蒼於本院審理時坦承在卷，且有被告所有「供102 年5 月9 日上午10時，同時施用第一級、第二級毒品所用之甲基安非他命1 包（驗餘後淨重0.0538公克）」扣案暨交通部民用航空局102 年5 月24日航藥鑑字第0000000 號航空醫務中心毒品鑑定書1 紙在卷足佐。又被告如本判決事實欄所載尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）、安非他命暨甲基安非他命陽性反應，此亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102 年5 月23日濫用藥物檢驗報告1 件，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液檢體對照表1 紙存卷為憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；尤以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36 小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine 2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4 天、海洛因2-4天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA 1-4 天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣已更名為「行政院衛生署食品藥物管理局」）以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。再者，被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容即明。從而，本案事證明確，參照最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議意旨、97年度臺非字第540 、585 號、98年度臺非字第127、211 號、99年度臺非字第216 號、100 年度臺非字第164、176 、211 號暨101 年度臺非字第138 號判決意旨，被告於初犯施用毒品案件之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命如本判決事實欄之所載，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品先、後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告於102 年5 月9 日上午10時，將海洛因及甲基安非他命混摻後置入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪名處斷。

㈣被告查有如本判決事實欄㈥所載之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。乃於前案有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

㈤本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，兼以被告犯後坦承犯行而表悛悔之犯後態度，及其本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，然其究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，兼衡量被告同時施用第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之犯罪手法，尚與單純施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯罪情節有別等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。

㈥扣案之結晶1 包（驗餘後淨重0.0538公克），要屬毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第二級毒品甲基安非他命，此有交通部民用航空局102 年5 月24日航藥鑑字第0000000號航空醫務中心毒品鑑定書1 紙附卷足考，核屬違禁物無疑；兼以復係被告供其同時施用第一級、第二級毒品如本判決事實欄之本案犯罪所用，此亦據被告陳明在卷（本院審判筆錄第4 頁），併同無從與之完全析離之分裝袋1 只，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬如主文之所示。

㈦查被告固曾供稱其施用毒品之來源係「阿明」其人（102 年度毒偵字第1093號偵查卷第20頁）；惟按毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。準此，被告縱就「阿明」販毒（即其毒品上源）之相關情節有所指述，然觀其「不知阿明姓名年籍」、「無從主動與阿明聯繫」之描述（同上偵查卷頁），客觀上仍無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，致不能確實查獲被指認人之犯行，而與毒品危害防制條例第十七條第一項之減刑規定不合，無從邀此減、免其刑寬典之適用。為免疑異，爰併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠

附錄本判決論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。