臺灣基隆地方法院105年度易字第11號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度易字第11號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

張建成

義務辯護人　周紫涵律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1875號），本院判決如下：

主文

事實

一、張建成前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年7 月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1239號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年3 月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署以92年度毒偵字第1124號為不起訴處分確定。復因竊盜案件，經本院以93年度訴字第250 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱甲案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以94年度基簡字第26號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱乙案），其因甲、乙案件所處之刑，嗣經本院以94年度聲字第467 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年確定，於95年1 月18日執行完畢（不構成累犯）。再因竊盜案件，經本院以96年度易字第347號判決各判處有期徒刑2 月（共10罪），應執行有期徒刑1年確定（下稱丙案），嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例實施，丙案所處之刑經本院以97年度聲減字第35號裁定減刑並定應執行有期徒刑6 月確定，於97年10月14日執行完畢（不構成累犯）。復因竊盜等案件，經本院以98年度易字第636 號判決各判處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第781 號判決上訴駁回確定（下稱丁案）。又因施用第二級毒品案件，經本院以98年度易字第568 號判決有期徒刑4 月確定（下稱戊案）。再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第549 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱己案），其因

丁、戊、己案件所處之刑，嗣經本院以99年度聲字第630 號裁定合併定應執行有期徒刑10月確定。復因竊盜等案件，經本院以99年度易字第92號判決各判處有期徒刑3 月、3 月、5 月、10月，應執行有期徒刑1 年6 月，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第1375號判決上訴駁回確定（下稱庚案）。又因竊盜案件，經本院以99年度基簡字第843號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱辛案），並與上開丁、

戊、己案件所定應執行有期徒刑10月、庚案所判處有期徒刑1 年6 月接續執行，於101 年11月8 日執行完畢（構成累犯）。

二、詎張建成猶未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年9 月2 日凌晨0 時30分許為警採尿回溯前5 日內（不包括為警查獲至員警採尿前之時間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣基隆市警察局第一分局忠二路派出所員警張家晟據報，於同年月1 日晚間10時26分許，至基隆市○○區○○路00巷00號前，處理疑似「露鳥」事件，發現施用毒品列管人口張建成在該處正欲便溺，乃經徵得張建成同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項

一、關於起訴合法要件之說明：按毒品危害防制條例係於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告張建成有如事實欄一所載，於89年7 月10日觀察、勒戒執行完畢後之5 年內，復因施用毒品案件，經法院裁定第二次觀察勒戒及判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院裁定第二次觀察勒戒及判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間，施用第二級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，故

二、關於證據能力之說明：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告辯稱其104年9 月2 日警詢時之調查筆錄，因非被告自由意志所作成，故無證據能力，是本案員警採證尿液亦應為不合法採證，亦應無據能力云云（見本院卷第34頁），然查：被告迄本案審理終結時，並未指出其於104 年9 月2 日警詢時，相關員警究竟是以上開法條所指「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法」中之何方法，使其為供述，亦未指出上開期日警詢調查筆錄中何處是非出於其自由意志所為之供述，且本院於105 年6 月23日審理時當庭勘驗被告104 年9 月2 日警詢筆錄結果，被告於該日警詢時之錄音沒有間斷之情形，被告於該日警詢筆錄最後供稱所有警詢內容均係出於其自由意志，有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院卷第76頁反面-第79 頁正面），而被告亦供稱有同意採尿（見本院卷第33頁反面、第83頁正面- 反面），卷附勘察採證同意書（見偵卷第9 頁）是其親自簽名等情（見本院卷第84頁正面），綜上，被告並未指出其於警詢時之供述是如何非出於其自由意志，且被告既同意採尿，並在勘查採證同意書簽名，則本件被告於104 年9 月2 日警詢時之供述即難認有非出於被告自由意志之情形，且本件採尿過程亦查無不法情形，自均具有證據能力。

㈡除上開編號二㈠所示證據外，本件下列所引用之證據（包括人證、書證及物證），檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，且同意做為證據，本院審酌各該證據之作成及採證，均無違法情事，亦查無不得作為證據之情形，均得為本案之證據，故不再贅述其證據能力，合先敘明。

貳、實體事項

一、訊據被告固坦承於104 年9 月2 日凌晨0 時30分許，基隆市警察局第一分局忠二路派出所員警張家晟有對其採尿送驗之事實，然矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我雖有同意採尿，但我尿完後，將尿瓶交給張家晟，張家晟並非在我面前上封條，所以本件送驗尿液應非我本人之尿液，又我長期服用精神分裂症藥物、神經藥物及腦神經藥物，倘送驗尿液是我的尿液，則有可能是我服用衛生福利部基隆醫院及長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院開立之藥物，致我的尿液檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應云云。

二、經查：

㈠被告同意基隆市警察局第一分局忠二路派出所員警張家晟於104 年9 月2 日凌晨0 時30分許，在基隆市警察局第一分局忠二路派出所，對其採驗尿液，被告並親自在勘察採驗同意書上簽名及捺指印之事實，業據被告於本院105 年2 月17日準備程序（見本院卷第33頁反面）及105 年6 月23日審理時（見本院卷第83頁正、反面）供承在卷，並據證人張家晟於本院105 年6 月23日審理時結證在卷（見本院卷第80頁反面- 第82頁反面），並有勘察採證同意書1 紙（見偵卷第9 頁）附卷可稽，洵堪認定。

㈡證人張家晟於本院105 年6 月23日審理時結證稱：本件尿液是被告親自去廁所排放，之後被告將尿液交給我之後，我當著被告的面分成2 瓶，並將瓶蓋旋緊後，即交由被告貼封條。本件封條是直線式封條，上面只有我寫的採尿時間及被告的指印。採尿時間是被告尿完後我看著手錶的時間記載，而被告是在貼封條時捺指印。被告在廁所排尿時，我全程在場觀看，之後我確認被告排尿時間，就與被告走出廁所，在外面辦公桌，我將瓶子擦拭後，在封條上寫時間，之後將封條交給被告貼封條及捺指印，在本件採尿的過程中，我始終與被告在一起等語（見本院卷第80頁反面- 第82頁反面）。又本院將採自被告口腔之DNA 棉棒3 支與本案2 瓶尿液送請法務部調查局鑑定結果，本案2 瓶尿液檢出之DNA STR 型別與被告口腔棉棒檢出之相對應型別比對均相符，研判該2 瓶尿液有99.9% 以上機率是來自被告，有法務部調查局105 年3月30日以調科肆字第00000000000 號函附之法務部調查局DNA 鑑識實驗室鑑定書1 紙在卷可查（見本院卷第52-54 頁），可見證人張家晟所證為真實，要堪採信，據此足證本案2瓶尿液均採自被告無訛，被告辯稱本件2 瓶尿液非其所有乙節，查與事實不符，不足採信。

㈢被告雖否認施用第二級毒品甲基安非他命，然查，其於104年9 月2 日警詢時供稱最後一次是在農曆7 月14日施用第二級毒品甲基安非他命，而詢問及製作被告警詢筆錄之張家晟警員將之記載為國曆104 年8 月27日，經本院於105 年6 月23日審理時當庭確認104 年農曆7 月14日即為當年國曆8 月27日等情，有被告104 年9 月2 日警詢筆錄（見偵卷第5 頁）及本院勘驗筆錄（見本院卷第79頁正面）各1 份在卷可查，而被告於警詢時所坦承於104 年8 月27日施用第二級毒品甲基安非他命之時間，與本案採尿時間之104 年9 月2 日凌晨0 時30分許，相距不遠，且依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品代謝成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此向為我國司法實務所是認。被告經警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，該公司採取初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析/ 質譜儀法）等鑑驗方法，檢驗結果均呈甲基安非他命之陽性反應，有該公司104 年9月25日出具之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第8 頁）及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見偵卷第7頁）各1 紙附卷可稽，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

㈣又「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5 小時、海洛因3 分鐘（其代謝物為嗎啡2-3 小時）、嗎啡2-3 小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8 小時）、甲基安非他命9 小時、Ketamine2-4 小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4 天、嗎啡2-4 天、大麻1-10天、安非他命1-4 天、甲基安非他命1-5 天、MDMA1-4 天、MDA1-4天、Ketamine2-4 天。」此復曾經行政院衛生署管制藥品管理局以92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋在案，是堪認被告係於104 年9 月2 日凌晨0 時30分許為警採尿前回溯5 日內之某時分（不包括為警查獲後至員警採尿前之時間），施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另因被告否認犯行，查無證據可以證明被告施用第二級毒品甲基安非他命之地點及方法，因之本院乃認定被告係於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤被告雖復辯稱其尿液檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他命，可能是服用衛生福利部基隆醫院及長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院所開立之藥物所致云云，惟經查證如下述後，認被告所辯與事證不符，無從採信：

⒈被告於本件案發前至衛生福利部基隆醫院看診，該院所開立之藥物中，經該院藥劑師表示，104 年8 月31日所開立之Lorapseudo含有pseudoephedrine 成分，可能使服用者尿液呈陽性之可能（即偽陽性），但無法判斷是否足以產生檢出濃度達3531ng/ml 之閾值，此雖有衛生福利部基隆醫院104 年11月19日基醫醫行字第0000000000號函1 紙（見偵卷第52頁）、同院105 年3 月14日基醫醫行字第0000000000號函1 份（見本院卷第48頁及被告病歷專冊），然經檢察官將被告上開尿液檢驗報告及衛生福部基隆醫院104 年11月19日回函影本檢送法務部法醫研究所，函詢法務部法醫研究所，被告如服用衛生福利部基隆醫院所開立之Lorapseudo藥物，採集其尿液送驗，該尿液是否會呈現甲基安非他命（閾值3531ng/m l）之陽性反應，法務部法醫研究所函覆稱：「經查衛生福利部基隆醫院函文影本，被告104 年8 月31日看診後醫生開立之藥物【Lorapseudo】並未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用後其尿液以氣相層析質譜儀法【GC/MS 】檢測，不會產生甲基安非他命陽性反應之結果」，此有法務部法醫研究所104 年12月2 日法醫毒字第00000000000 號函1 紙在卷可佐（見偵卷第54頁）。綜上，本院審酌法務部法醫研究所是本國毒物鑑定專門機構，就毒物鑑定有相當之研究，為我國檢察署及法院諮詢相關毒物問題之機構，是法務部法醫研究所出具之專業鑑定意見，自較諸衛生福利部基隆醫院藥劑師所出具之意見為可採，因認被告尿液採驗結果當非服用衛生福利部基隆醫院所開立之Lorapseudo藥物所致。

⒉被告自102 年9 月24日起曾至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院急診、眼科、耳鼻喉科、皮膚科、中醫、骨科、呼吸胸腔科、神經內科等科門診，醫師所開予之藥物均未含有使其服用後尿液代謝（甲基）安非他命陽性反應之成分，有該院105 年2 月25日（105 ）長庚院基法字第29號函暨病歷資料各1 份在卷可佐（見本院卷第49頁及被告病歷專冊）。

㈥綜上所述，被告所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告非法施用第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄一所示之有期徒刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌其犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，犯罪後否認犯行，所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，兼衡其自陳國小肄業、無業及家境貧寒等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢到庭執行職務。