臺灣基隆地方法院106年度簡上字第190號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第190號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃嘉文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭民國106 年8 月31日106 年度基簡字第1320號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第1428號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃嘉文知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年6 月18日上午9 時許，在基隆市○○區○○路000號5 樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣因黃嘉文為受保護管束人，經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人室通知於106 年6 月20日下午1 時35分許至該署採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署觀護人簽請同署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、被告黃嘉文前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第219 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月19日釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第191 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件如前，則本件自應由檢察官依法追訴。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查被告曾多次因違反毒品危害防制條例案件接受法院審判，理當知悉上開關於傳聞證據之規定，而被告對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，迄至言詞辯論終結前，均未曾就證據能力聲明異議，本院審酌上開資料並非違法取得，亦無顯不可信之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依前述規定，均有證據能力。

三、前揭事實，業據被告於檢察事務官詢問及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣基隆地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表、受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年7 月4 日濫用藥物檢驗報告在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命並進而施用，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而數罪併罰之案件，應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，僅屬就數罪之刑如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此固經最高法院於104 年4 月7 日第6 次刑事庭會議決議在案。亦即，併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院106 年度台非字第80號、106 年度台非字第63號判決意旨參照）。本件被告前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以105 年度訴字第600 號判決判處有期徒刑6 月、2 月確定（下稱前案），復因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度基簡字第1712號判決判處有期徒刑2 月確定（下稱後案），嗣前、後案各罪所處之刑，經本院於106 年1 月26日，以106 年度聲字第90號裁定合併定應執行刑為有期徒刑8 月，於106 年2 月18日確定，且此應執行刑尚未執行完畢，此有前揭被告前案紀錄表在卷可查。茲被告後案犯行雖經檢察官准予易科罰金，由被告於106 年2 月13日繳清，此經本院調取臺灣基隆地方法院檢察署106 年度執字第24號執行卷宗核閱屬實，然本院於106 年1 月26日為106 年度聲字第90號定執行刑裁定之前，被告前、後案各罪均無已經各別執行完畢之情形，揆諸前述說明，自應以本院106 年度聲字第90號裁定所定應執行刑執行完畢之時，為前、後案各罪全部同時執行完畢之時，而該應執行刑既尚未執行完畢，則被告於106 年6 月18日再犯本件施用第二級毒品犯行，即與累犯之要件不合，不能構成累犯。

五、原審認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審誤認被告後案犯行已於106 年2 月13日易科罰金執行完畢，因而認定被告所犯本件施用第二級毒品罪，係於後案所處有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯，乃對被告論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，適用法則自有不當。被告以：其需照顧父母，不方便入監執行，且其因另案經法院宣告緩刑，可能因本件判刑而遭撤銷緩刑，爰請求從輕量刑等語，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、本院審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施，且於本件行為時尚因另犯販賣第二級毒品案件，經本院以105 年訴字第656 號判決判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年並付保護管束確定，竟未從先前之經驗體悟毒品之惡害，反而於保護管束期間故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行、尚見悔意之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張志明聲請簡易判決處刑，檢察官張長樹到庭執行職務。