臺灣基隆地方法院106年度基簡字第898號

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　　106年度基簡字第898號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

余星旺

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105 年度偵字第5424號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：被告余星旺明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟於民國105 年11月22日下午2 時20分許，在其友人位在基隆市七堵區福二街之住處內，以無償轉讓之意思，將所持其中不詳數量之愷他命，提供王鏞庭當場摻入香菸內施用，嗣於同日為警持本院核發之搜索票在上址執行搜索時，因被告身上攜有愷他命1 包（驗餘淨重：0.1555公克）為警查獲，乃循線查悉上情。

二、證據：

㈠被告於警詢及檢察官偵訊時之自白。

㈡證人即當日在場之王鏞庭、謝新田、高宸弘等人於警詢時之證述。

㈢本院105 年度聲搜字第457 號搜索票。

㈣基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表。

㈤勘察採證同意書。

㈥台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000-0000號，檢驗結果：愷他命陽性反應）、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000號，受驗人姓名：王鏞庭）。

㈦交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（105 年12月22日航藥鑑字第00000000號）。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依此規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，被告轉讓予證人王鏞庭之愷他命，並無醫師處方，亦不屬於中央主管機關核准製造之注射製劑，而係白色結晶、以摻入香菸後點燃之方式吸食施用，顯非經合法調劑、供應及製造，復無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，而得論定具禁藥性質，是被告於本案所轉讓者，應為國內違法製造之偽藥無誤。其明知愷他命為第三級毒品兼偽藥而轉讓他人，雖同時構成毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院105 年度台上字第2210號、105 年度台上字第2345號、105 年度台上字第2709號判決參照）。至公訴意旨雖認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，然依前開說明，尚有未洽，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條，一併敘明。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告前多次因施用第二級毒品案件，經本院先以104 年度基簡字第1119號判決判處有期徒刑3 月確定，又以105 年度基簡字第140 號判決判處有期徒刑3 月，經上訴後本院以105年度簡上字第43號駁回上訴而確定，前開2 案再經本院以105 年度聲字第657 號裁定合併定應執行刑有期徒刑5 月確定，於105 年10月31日執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於前案甫執行完畢後，竟未逾月，即於同年11月22日即再犯本件為有期徒刑之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是以被告於偵查中對於前開轉讓禁藥犯行，雖自白犯罪，且本件係採簡易判決處刑程序，被告原毋庸到庭進行陳述即得逕行判決，然依上開決議意旨，仍不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，是本院亦無提解被告到庭自白犯行之必要，附此指明。

㈢爰審酌被告曾因施用毒品犯行而經法院裁定觀察勒戒及論罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，自當從其經驗中深知毒品之危害，遑論被告又於警詢時自白知悉愷他命屬於毒品（見偵卷第8 頁背面至第9 頁），更無推諉不知愷他命有何危害之可言，再以愷他命暨兼具毒品與禁藥、偽藥之性質，對於人體及社會之危害甚烈，竟仍將之無償轉讓予證人王鏞庭，擴散其流佈，進而使受轉讓人更加對愷他命產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安，無視於國家對於杜絕禁藥、偽藥之禁令，惟斟酌其轉讓之對象僅只1 人，且由其遭扣案之持有數量更可推知其轉讓之數量亦非鉅量，參以被告於犯後於偵查時均知坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

㈣本件扣案之愷他命1 包（驗餘淨重：0.1555公克），係被告轉讓所餘之物，且屬違禁物，自應依刑法第38第1 項規定宣告沒收；至送驗耗費之愷他命，既滅失不存在，即無從宣告沒收，一併敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第450 條第1項、第454 條第2 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。

附錄本件論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。