臺灣基隆地方法院107年度簡上字第216號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第216號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張全勝

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭中華民國107 年9 月18日107 年度基簡字第1372號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107 年度撤緩毒偵字第44號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、張全勝基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年7 月4 日下午4 時許，在基隆市○○區○○街000 ○0 號住處，以玻璃球燒烤加熱之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年7 月4 日晚間9 時30分許，在基隆市○○區○○街00號便利商店前遇警攔查，張全勝在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動同意搜索，並交出其所有置放於所騎乘機車置物箱內而內含有微量第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 只、吸食器2 支及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸管及塑膠軟管各1 支予警方，並於警詢時坦承上開施用第二級毒品犯行而自首，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均自白不諱，且被告為警所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司106 年7 月26日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000 -0-000）及勘察採證同意書各1 紙附卷可稽，復有附表編號㈠㈡㈢所示扣案物可佐，被告之自白核與事實相符，堪以採信。

㈡被告本案犯行，原經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以106 年度毒偵字第1869號附命完成戒癮治療予以緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，復經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）以106 年度上職議字第15556 號駁回再議而確定（緩起訴期間106 年11月28日至108 年11月27日），惟被告於緩起訴前，未依規定完成緩起訴處分所定戒癮治療內容，經檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項之規定，以107年度撤緩字第61號撤銷原緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書合法送達後，被告未於法定再議期間內聲請再議而告確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開緩起訴處分書、高檢署處分書、撤銷緩起訴處分書暨送達證書等件在卷可參。是檢察官於緩起訴處分期滿前撤銷原緩起訴處分後，就本案聲請簡易判決處刑，聲請程序核無不合。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪及刑罰加重減輕之事由：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院①以100 年度基簡字第194 號判決判處有期徒刑5 月確定；②以100 年度基簡字第1046號判決判處有期徒刑4 月確定；③以100 年度基簡字第1539號判決判處有期徒刑4 月確定；④以100 年度基簡字第1695號判決判處有期徒刑2 月確定；⑤以101 年度基簡字第102 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥以101 年度基簡字第309 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑦另犯竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以101 年度易字第164號判決判處有期徒刑10月確定。上開②、③案件，經本院以101 年度聲字第83號裁定應執行有期徒刑7 月確定；上開④、⑤、⑥、⑦案件，經宜蘭地院以101 年度聲字第411 號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，經接續執行，於民國103年1 月15日假釋付保護管束出監，於103 年3 月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。查本件被告於106 年7 月4 日晚間9 時30分許，在基隆市○○區○○街00號便利商店前遇警攔查，攔查員警認被告形跡可疑，予以詢問時，被告即主動同意搜索，員警始在被告所騎乘機車置物箱內查獲內含有微量第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋1 只、吸食器2 支、吸管1 支、塑膠軟管1 支，被告並因之交予警方扣案等情，有基隆市警察局第一分局106 年8 月22日基警一分偵字第1060106813號刑事案件報告書1 份、被告106 年7 月4 日警詢筆錄1 份、搜索扣押筆錄1 份、查獲照片4 張附卷可稽，是警方查獲本案之緣由，係因警方路檢攔查被告時認其形跡可疑，而加以詢問，此尚不足以認對被告本案施用第二級毒品已有合理之懷疑，又被告於警詢時亦坦白供述有於前揭時地施用甲基安非他命之犯行，此觀被告之警詢筆錄即明（見106 毒偵1869號卷第4 頁反面），堪認被告是於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警自首，其嗣並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告有前所述自首之情形，原審未依自首規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴主張其係自首本案犯行，指摘原判決量刑過重，為有理由，是以原判決既有上開可議之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，竟仍再為本案犯行，顯不思悔改，自制力不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，再參酌被告犯罪後自首並始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段，與其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：查扣案附表編號㈠所示之內含白色透明結晶之殘渣袋1 包，檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106 年8 月1 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷為憑（見106 毒偵1869卷第19頁），其與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品）。又扣案編號㈡所示玻璃球吸食器1 個，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命及安非他命成分，亦有前開毒品鑑定書在卷可考，吸食器所沾毒品量微無法秤重，且與吸食器難以析離，亦應整體視為查獲之毒品。而上開扣案物係被告所有供其本案施用所用及所餘，業據被告自承在卷，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開扣案毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於扣案編號㈢所示之物，係被告所有供其本案施用甲基安非他命所用，亦據被告自承在卷（見106 毒偵1869卷第4 頁），該物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，並無毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定之適用，應回歸刑法沒收規定，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權聲請以簡易判決處刑，檢察官何治蕙到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。