臺灣基隆地方法院107年度易字第3號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　107年度易字第3號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

賴文同

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2408號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序並判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴文同明知海洛因、大麻、PMA （4-甲氧基安非他命，下稱PMA ）及MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，下稱MDMA）具有成癮性、濫用性及對社會危害性，且分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一級（海洛因）、第二級（大麻、PMA 、MDMA）毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第一、二級毒品之犯意，於民國106年5月4 日，在其位於新北市金山區潭子內14號住處，非法持有第一級毒品海洛因1 包（淨重1.48公克，驗餘淨重1.47公克）、第二級毒品大麻1 包（淨重0.88公克，驗餘淨重0.87公克）、第二級毒品PMA1包（【起訴書誤載為MDMA】含錠劑7 顆及碎片，淨重共2.0599公克，驗餘淨重共1.7490公克），及第二級毒品MDMA1 包（淨重0.4784公克，驗餘淨重0.2635公克），而同時非法持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻、PMA、MDMA。嗣於同日下午3時許，經警持本院核發之搜索票，前往賴文同上開住處執行搜索，當場扣得上開海洛因、大麻、 PMA及MDMA各1包，及賴文同所有之分裝袋606個、內含第三級毒品之咖啡包6 包（其中1包淨重11.95公克，內含有微量硝甲西泮及純度約3%之4-甲基甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮驗前純質淨重約0.35公克；其中5包淨重共83.20公克，內均含有微量3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮及5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺，純度均未達1 %【起訴書誤載為內含第三級毒品硝甲西泮及甲基甲基卡西酮之咖啡包6 包】，是持有第三級毒品部分未達純質淨重20公克以上）、未含有毒品成分之咖啡包35包，以及供其施用所剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.7221公克）、吸食器9 組等物扣案（賴文同涉犯施用及持有第二級毒品甲基安非他命部分，業經本院以106年度基簡字第1262號判決判處有期徒刑2月確定，扣案之甲基安非他命1包亦經同判決宣告沒收銷燬，吸食器9組亦經宣告沒收），經警帶同回警局接受調查，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序事項本件被告所犯者均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定改行簡式審判程序，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第 159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、認定上開犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業經被告賴文同於本院準備程序及審理時，坦承在卷（見本院107年2月5日準備程序筆錄第2頁、同日審判筆錄第5 頁─本院卷第70頁、第77頁），復有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第2408號偵查卷【下稱偵卷】第15-18頁）、現場勘察及證物照片（偵卷第44-60頁、第93、97、127頁） 等在卷供參；本件扣案之粉末1包、煙草1包、藍綠色錠劑7顆及碎片、藍綠色粉末1包，經鑑定分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、PMA 及MDMA成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月6日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書及臺北榮民總醫院106年6 月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）

（二）等在卷可稽 （偵卷第99頁、第98頁、第101-102頁）；又被告該次遭查獲時之驗尿結果，僅有甲基安非他命、安非他命陽性反應，並無嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成分）、MDA 、MDMA、大麻代謝物等反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室106年5月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：P0000000）各1紙（偵卷第104頁、第10 3頁）附卷可憑，是足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

(一)按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）；惟「刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係」（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）；「刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行」（最高法院90年度台非字第174號、98年度台上字第4336號、100年度台上字第5152號判決意旨可參）；又「查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2條第2項第1 款所明定。毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之『想像競合』及『吸收』關係，『始終存在』者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同」，此有臺灣高等法院100年度上訴字第666號判決可考。

(二)參諸上揭說明，被告雖同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻、PMA 及MDMA，惟被告該次驗尿僅有施用甲基安非他命之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室106年5月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：P0000000）各1紙在卷可參（偵卷第104頁、第103 頁），而被告該次施用甲基安非他命部分，業經本院以106年度基簡字第1262號判決判處有期徒刑2月確定，亦有該判決附卷可考（本院卷第37-42 頁）；被告並未施用第一級毒品海洛因，亦未施用第二級毒品大麻、PMA 或MDMA，是被告雖係一行為持有第一級毒品海洛因及不同種類之第二級毒品大麻、PMA 、MDMA與甲基安非他命，然其持有及施用甲基安非他命部分，業經本院判決判處有期徒刑2 月確定；其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品大麻、PMA 、MDMA之行為，與其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，犯意不同，行為互殊，已非相同構成要件、罪質所得包容涵蓋與吸收，且持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、PMA 、MDMA之行為，與施用第二級毒品甲基安非他命行為間，已非屬「垂直」之得「吸收」關係，係另一「平行」關係之行為，是被告已非以「一持有行為」同時觸犯「持有第一級毒品海洛因與第二級毒品大麻、PMA 、MDMA」及「施用第二級毒品甲基安非他命」二罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之二行為，即一行為為「持有」毒品海洛因、大麻、PMA 、MDMA，一行為為「施用」毒品甲基安非他命；是被告本件持有海洛因、大麻、PMA 、MDMA部分之犯行，自與其業經判決確定之施用第二級毒品甲基安非他命之行為無涉。本件被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻、PMA 、MDMA之犯行，與其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行間，係屬不同行為，且犯意個別、行為互殊，彼此間並無高、低度之「垂直」吸收關係，且一為「施用」行為、一為「持有」行為，又屬不同種類之毒品，彼此間已無一行為觸犯「數罪」之想像競合或吸收關係，先予敘明。

(三)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，大麻、PMA、MDMA均為同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得持有。是核被告所為，係犯同條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪。又本件被告所持有之第一級毒品淨重僅1.48公克，所持有之第二級毒品淨重僅共3.4183公克，均尚未達該條例第11條第3項、第4項加重處罰規定之「純質淨重10公克以上」及「純質淨重20公克以上」，是均無該條項加重規定之適用。又被告係同時同地持有第一、二級毒品，係屬一行為同時觸犯前揭數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。又被告於本案以前（包含施用）未曾受徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，縱其故意再犯本件有期徒刑以上之罪，亦與刑法第47條第1 項累犯規定要件不合，起訴書認本件被告構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，容有誤會，併此敘明。

(四)爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍持有第一、二級毒品，顯見被告可輕易取得毒品；惟被告除有施用毒品前科外，並無其他犯罪紀錄，素行尚可；又被告犯後於雖警詢、偵訊時否認犯行，然於本院準備程序及審理時，已坦認犯行，且其持有毒品非作為販賣、轉讓、運輸等用途，兼以數量不多，危害尚輕；另衡其學歷（國小畢業）、職業（農夫）、經濟（小康）等智識、品行、家庭、生活一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

(五)沒收（銷燬）扣案之：⑴、粉末1 包（淨重1.48公克，驗餘淨重1.47公克，臺灣基隆地方法院檢察署106 年度證字第1008號扣押物品清單─本院卷第11頁）；⑵、煙草1 包（淨重0.88公克，驗餘淨重0.87公克，臺灣基隆地方法院檢察署106度證字第1007號扣押物品清單─本院卷第9頁）；⑶、摻雜棕、藍、綠色斑點之藍綠色錠劑7 顆及碎片（淨重共2.0599公克，驗餘淨重共1.7490公克，106年度證字第1398號扣押物品清單編號1─本院卷第13頁）；以及⑷、藍綠色粉末1 包（淨重0.4784公克，驗餘淨重0.2635公克，106 年度證字第1398號扣押物品清單編號2 ─本院卷第13頁）；經檢出分別含有海洛因、大麻、4-甲氧基安非他命（PMA ）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所列管之第一級（海洛因）、第二級毒品（大麻、PMA、MDMA），有法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月6日調科壹字第10623013080號、第00000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年6月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）在卷可佐（偵卷第99頁、第98頁、第101頁、第102頁）；均屬違禁物無疑，與盛裝前開海洛因、大麻、PMA 、MDMA之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林秋田提起公訴，由檢察官張志明到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 李辛茹