臺灣基隆地方法院107年度訴字第284號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第284號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

許國陞

選任辯護人

郭鐙之律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第5951號），本院判決如下：

主文

事實

一、許國陞知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣詎基於意圖營利，販賣第二級毒品安非他命甲基安非他命之犯意，於民國106 年2 月間，在基隆市中正區八斗街某不詳友人住處，於張志遠在場情形下，將價值新臺幣（下同）6,000 元（檢察官起訴書原載6,200 元，惟依本院審理結果更正交易金額如前，詳後述）之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）17.5公克販售予邵麗雲，復當場交付毒品暨收取價金（其中2,000 元為張志遠借予邵麗雲之款項）。嗣經警循線查獲。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官、被告許國陞及辯護人於本院審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第152 頁至153 頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：

㈠訊據被告固坦承於上開時、地與證人邵麗雲、張志遠同處一地，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不知道為何邵麗雲要指證伊賣毒品，可能是邵麗雲誤會另案被警察抓是因為伊去跟警察告密，所以跟伊有仇才會指證伊賣毒，另外基隆市中正區八斗街為友人顏凱如住處，伊常常在那裡吸毒、賭博，張志遠雖然曾在上開地點借邵麗雲2,000 元，是因為邵麗雲賭博錢不夠，跟毒品交易無關云云。惟查：

㈡上開被告坦承部分（見本院卷第154 至155 頁），核與證人邵麗雲於警詢、偵訊、本院審理時之證述，證人張志遠於偵訊及本院審理時之證述相符（見偵卷第6 至7 頁、第111 至117 頁、第135 至136 頁，本院卷第205 至221 頁），此部分之事實堪以認定。

㈢被告雖以前詞置辯，惟觀諸證人邵麗雲於警詢時證稱：伊從105 年12月至106 年2 月時向許國陞購買過3 次（甲基）安非他命，3 次都是以6,200 元購買半兩（17.5公克），2 次是在新北市○○區○○路00號之7 許國陞住處與之當面交易，1 次是約在基隆市中正區八斗街許國陞朋友家與之當面交易等語（見偵卷第7 頁）；偵訊時具結證稱：105 年12月至106 年2 月時共向許國陞購買過3 次（甲基）安非他命，每個月買1 次，前2 次在新北市瑞芳區東和路17號之7 許國陞住處，最後1 次是在基隆市中正區八斗街許國陞朋友家，每次都買半兩（17.5公克）6,200 元，張志遠好像都有在場，最後1 次張志遠有幫伊墊2,000 元給許國陞，張志遠是許國陞的好朋友，3 次交易都有成功，許國陞會先把東西（毒品）先給伊，伊最晚隔天會給許國陞錢等語（見偵卷第111 至117 頁）；於本院審理時具結證稱：伊因為平常跟許國陞一起施用毒品，知道許國陞有在賣甲基安非他命，於105 年12月、106 年1 、2 月間，有跟許國陞買2 、3 次毒品，差不多1 個月購買1 次，每1 次都是半兩，有時候6,000 元，有時候6,200 元，但已經忘記哪次是6,000 元、哪次是6,200元，交易時張志遠至少有2 次都在場，1 次是在許國陞住處，1 次是在八斗街，在八斗街那次張志遠還有跟伊一起送東西到臺北給人家（應指邵麗雲另案販售甲基安非他命之行為），回來要給許國陞錢不夠，張志遠有幫伊貼2,000 元給許國陞，伊和許國陞沒有仇怨，伊賣毒被抓是因為被監聽等語（見本院卷第208 頁背面至214 頁），互核其所述內容前後大體一致，除就購買毒品之價金究為6,200 元或6,000 容有些許出入外，皆甚為清楚明瞭，且其另案遭警查緝販賣毒品一事，確係因其持用之電話遭警監聽始為查獲，有該另案即本院106 年度訴字第525 號判決存卷足憑，是以被告指稱證人邵麗雲係誤會其檢舉賣毒而挾怨報復一說，全無可取，再輔以證人張志遠於偵訊時具結證稱：許國陞賣毒品給邵麗雲時，伊有在場，因為當時許國陞生病，伊去照顧許國陞，毒品交易時間忘記了，地點是在許國陞新北市○○區○○路00○0 號家裡，另1 次是在八斗街，交易數量伊不清楚，伊有親眼看到許國陞拿毒品給邵麗雲，毒品是（甲基）安非他命，但沒有看到邵麗雲拿錢給許國陞，伊於106 年農曆過年前有借錢給邵麗雲2,000 元，但不知道邵麗雲要做什麼等語（見偵卷第135 至136 頁），亦與證人邵麗雲所述情節相符，勾稽2 人所述，均一致指向於105 年12月至106 年1 月間在被告住處；及於106 年2 月間，在基隆市中正區八斗街某處，被告曾販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次予證人邵麗雲之事實。雖證人張志遠於本院審理時翻異前詞，改稱：伊因為照顧許國陞，故於105 年12月至106 年1 月間於許國陞住處及106 年2 月間於基隆市中正區八斗街某處均在場，但不知道許國陞跟邵麗雲在做什麼，106 年2 月在八斗子朋友家，邵麗雲有跟伊借2,000 元，是1,000 元紙鈔2 張，但也不知道借錢的原因等語（見本院卷第214 至220 頁），容有前後不一，惟衡之證人張志遠與被告間交情甚厚，並無於偵訊時誣陷被告之動機，其偵、審所述不同，應係審理時與被告同庭見面有人情壓力，為迴護被告而更易其說詞，其另就上開不一致處辯以：伊偵訊時在提藥，所以腦筋不清楚，審理中所述方為正確云云，亦無任何證據可實其說，實係託詞，應以其偵訊時所述較為可採。

㈣基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院96年度台上字第7949號判決意旨參照）。另按刑法於94年2 月2 日修正公布（於95年7 月1 日施行）時，刪除第56條連續犯之規定，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，始符合立法本旨。故被告各次之販賣毒品行為既分論併罰，其證據補強亦應分別以觀，不容混淆。查證人邵麗雲係本案向被告購買毒品之人，更於另案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行因供出上游即被告，而經本院依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，有前述另案判決書附卷足參，是以其確有為爭取減刑而構陷被告之動機存在，所為證述憑信性仍需其他證據補強。對照證人邵麗雲於偵訊、審訊及張志遠於偵訊時之證述，雖一致指向105 年12月至106年1 月間於被告住處；及106 年2 月間，於基隆市中正區八斗街某處，被告曾販賣第二級毒品甲基安非他命各1 次予證人邵麗雲之事實如前，雖詳細日期及地點因證人等記憶模糊無法確認，但就後者部分，因2 名證人均詳敘證人張志遠借款予證人邵麗雲2,000 元以為毒品價金之墊款乙節，足以特定後者之犯罪事實，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人邵麗雲之指證為真實之程度，是可認定被告確於106 年2 月間，在基隆市中正區八斗街某處，販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人邵麗雲之事實無訛（至前者部分，證人張志遠所述未能達可補強證人邵麗雲所述為真實之程度，詳後述無罪部分）。至被告雖辯以：該基隆市八斗街為其友人顏凱如住處，顏凱如可以證明其未販賣毒品予邵麗雲一節，惟該證人經本院合法傳喚、拘提均未到庭，並經辯護人捨棄傳喚在案，本院無從為其有利之認定，附此敘明。

㈤販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告本案販賣第二級毒品之行為，自有從中牟利之意圖，殆無疑義。

㈥綜上，本案事證皆已明確，被告所辯純係卸責之詞，無足憑採，其販賣第二級毒品甲基安非他命1 次予證人邵麗雲一節，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣及持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經①本院以98年度訴字第785 號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9月，嗣上訴臺灣高等法院以98年度上訴字第3741號判決駁回上訴而確定；②本院以98年度訴字第935 號判決處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；③本院以98年度訴字第998 號判決處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9月確定；④本院以98年度訴字第1180號判決處有期徒刑1 年確定；⑤本院以99年度訴字第119 號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；⑥本院以99年度訴字第230 號判決處有期徒刑9 月、9 月、7 月、3 月，應執行有期徒刑1 年10月確定；⑦臺灣宜蘭地方法院以100 年度易字第77號判決處有期徒刑1 年確定。上開①至④案經本院以100年度聲字第750 號裁定定應執行有期徒刑2 年10月確定（刑期起算日期99年3 月17日，指揮書執畢日期101 年12月27日，下稱甲執行案）；上開⑤至⑦案經臺灣宜蘭地方法院以101 年度聲字第207 號裁定定應執行有期徒刑3 年4 月確定（刑期起算日期101 年12月28日，指揮書執畢日期105 年4 月27日，下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，於104 年8 月20日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於105 年1 月28日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，就其餘部分應加重其刑。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品戕害他人身心健康甚鉅，竟對外販售，致使毒害蔓延，而染毒者為索得吸毒資金，多涉險而為竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪，衍生諸多社會問題，所為實屬不該。且其偵、審中始終矢口否認犯行，並無悛悔之意。兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣第二級毒品之數量、所得利益、國小畢業之智識程度、無業、經濟狀況勉持（見偵卷第4 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣沒收：被告本案販賣毒品價金，起訴書犯罪事實欄雖載係6,200 元，惟證人邵麗雲於本院審理時已難確認價金為6,200元或6,000 元如前述，依罪證有疑惟利被告原則，應認較低額之6,000 元為被告實際收取之犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於105 年12月間及106年1 月間，在新北市瑞芳區東和路17號之7 住所，以6,200元代價，於張志遠在場情形下，各販賣17.5公克之安非他命予邵麗雲共2 次。因認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

貳、程序方面：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。

參、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

肆、公訴意旨認被告涉有上開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非係以證人邵麗雲於警詢、偵訊時之證述，及證人張志遠於偵訊時之證述為主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給邵麗雲，可能邵麗雲誤會另案被警察抓是因為伊去跟警察告密，所以跟伊有仇才會指證伊賣毒等語。

伍、經查：上開2 次販賣第二級毒品之犯行，固為證人邵麗雲證述在卷，惟因證人張志遠證述其僅有其中1 次交易在場，是以另次交易行為，僅有證人邵麗雲之單一指述而已，別無其他證據足資補強，然觀之證人邵麗雲、張志遠之證詞（見前述有罪部分），根本無從確認證人張志遠究係105 年12月間，或是106 年1 月間之毒品交易時在場，則本院當無從具體特定證人張志遠所述得以補強何次販賣第二級毒品之犯行，依前述一罪一罰及罪證有疑，惟利被告之刑事基本原則，亦不應含混、概括認定於105 年12月間至106 年1 月間確有1次販賣毒品行為。本院認證人張志遠所述尚不足為證人邵麗雲單一指述之補強證據，仍有合理懷疑存在，無從據此認定被告確有上述2 次販售第二級毒品甲基安非他命予邵麗雲之行為。

陸、綜上所述，證人邵麗雲雖於警詢、偵訊時指證被告在其住處涉犯2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，惟係購毒者證明力薄之指述，其他證據如證人張志遠所述亦不足以補強、說服本院以形成被告涉犯2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之心證，揆諸前開法條、判例及判決意旨，自難引為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

丙、職權告發：證人張志遠於107 年1 月12日在臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查時具結證稱：伊有親眼看到許國陞拿毒品給邵麗雲等語，嗣於107 年8 月14日在本院審理時具結證稱：伊沒有看到許國陞跟邵麗雲在交易，在做什麼伊不知道，伊在審理中講得才正確云云，顯就被告有無販賣第二級毒品甲基安非他命之本案之重要關係事項，有前後證述不一之情，已如前述，已涉犯刑法第168 條之偽證罪，爰依法提出告發，由檢察官於本案判決確定後依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案由檢察官林秋田提起公訴，經檢察官黃佳權到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳志祥