臺灣基隆地方法院108年度訴字第683號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第683號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

王政偉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第956 號、第1128號、第1384號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、王政偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，猶分別為下列行為：

㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年4月3 日晚間7 時15分許為警採尿回溯120 小時內之某時（不含其到案後至採尿時因受公權力監督而無從施用毒品之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次（起訴書誤載為於108 年3 月19日凌晨，在其址設基隆市○○區○○路0 巷0 號4 樓之居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式施用）。嗣因員警前於108 年3 月19日凌晨1 時12分許，在基隆市○○區○○路000 號前，盤查斯時駕駛車牌號碼000-0000號（起訴書誤載為ATZ-6789號）自用小客車而違規併排停車之王政偉，王政偉離去後，員警於108 年3 月19日凌晨1 時18分許，在距上處約5 公尺之騎樓處停放之車牌號碼000-000 號普通重型機車上，扣得內含王政偉之健保卡、第二級毒品甲基安非他命45包及大麻7 包等物之手提包（其該次經員警查獲之持有第二級毒品部分，與本次犯行並無實質上一罪關係，詳如貳、六、所述），員警乃於108 年4 月3 日下午4 時52分許通知王政偉到案說明，並於108 年4 月3 日晚間7 時15分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

㈡基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年5 月13日某時，在位於基隆市仁愛區之基隆廟口夜市，自真實姓名年籍不詳綽號「小烏龜」之成年男子處，以新臺幣（下同）數萬元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命2 包（扣除業經其施用之部分後，驗前淨重62.897公克，驗餘淨重62.7749 公克，驗前純質淨重57.48 公克），而非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上，王政偉並於108年5 月14日凌晨4 、5 時許，在其址設基隆市○○區○○路0 巷0 號4 樓之居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用前揭購入之甲基安非他命1 次。嗣於108 年5 月14日上午6 時32分許（起訴書誤載為同日上午8 時20分許），在基隆市○○區○○路00號前，因其形跡可疑，員警欲上前盤查時，其恐遭查獲而將上揭甲基安非他命2 包丟棄在地並逃逸無蹤，員警將上揭甲基安非他命扣案後，於108 年5 月15日凌晨通知其到案說明，並於108 年5月15日凌晨2 時8 分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年5 月29日上午7 時許，在其上址居所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於108 年5 月31日晚間7 時20分許，在基隆市仁愛區孝二路與忠二路口，因駕駛AYG-5158號自用小客車違規停車，經員警上前盤查，當場扣得其所有之愷他命1 包（驗前淨重1.651 公克，驗餘淨重1.6505公克），另於108 年5 月31日晚間7 時50分許徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，乃查悉上情。

二、案經基隆市警察局第三分局、第一分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又依修正後毒品危害防制條例立法理由之說明，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告王政偉前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2 月12日執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第75號、毒偵緝字第10號為不起訴處分確定，嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用毒品案件，經本院以94年度基簡字第155 號判決判處有期徒刑5 月，嗣上訴後，由本院以94年度簡上字第52號撤銷改判有期徒刑6 月確定，於94年8 月10日易科罰金執行完畢（未構成累犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於觀察、勒戒執行完畢後5 年以內既已再犯，且業經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，其於上開時間復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定提起公訴，核屬適法，合先敘明。

二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且本案非高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1 第1 項規定，經本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273 條之2 、第159 條第2 項之規定，簡式審判程序不適用有關傳聞法則證據能力限制之相關規定；另本案據以認定被告犯罪之非供述證據，均非公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力，併此敘明。

貳、實體方面：

一、事實欄一㈠部分：

㈠本次施用第二級毒品甲基安非他命之事實及查獲經過，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署108年度毒偵字第956號卷〈下稱偵卷一〉第13頁至第21頁、第149頁至第153頁，本院卷第113頁、第127頁），且有基隆市警察局查獲施用持有毒品案件經過情形紀錄表、職務報告、基隆市警察局第三分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局108年6月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份、監視器畫面翻拍照片12張、現場照片4張等在卷可稽（見偵卷一第9 頁至第11頁、第23頁至第49頁，本院卷第99頁至第101頁）。而被告於108年4月3日晚間7 時15分許經警採集之尿液，經送驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司108年4月17日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1 紙在卷可佐（見偵卷一第55頁至第57頁）。又施用甲基安非他命者尿液中可檢出最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、個人體質、代謝情況及檢測方法靈敏度等因素有關，依個案而異；依據Clarke’s Isolation and Identificati on of Drugs第3版記載，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70% 在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5天等情，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋明在案，且為本院職務上已知之事實。再者，前揭濫用藥物尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法（GC /MS）作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713 號函釋明甚詳，此亦為本院職務上已知之事實。準此，被告於108年4月3日晚間7時15分許為警採集之尿液送驗結果既呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且已以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，而排除偽陽性之可能，顯見被告於為警採尿前回溯120 小時內之某時，確曾施用第二級毒品甲基安非他命（然其到案後至採尿時受公權力監督之期間，因無施用毒品之可能，應予扣除之），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

㈡就本次施用毒品之時間、地點、方式，被告固曾於警詢時供稱：伊最近1 次係於108 年3 月18日晚間10時許，在居所以吸食器燒烤吸食之方式施用安非他命毒品云云（見偵卷一第17頁），然嗣於偵查中改稱：本次採尿前最後1 次施用毒品之時間及地點，是108 年3 月19日凌晨，在居所將安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次云云（見偵卷一第151頁），惟其於本院審理時又改稱：伊對該次施用毒品之時間已經沒有印象等語（見本院卷第113頁），故被告本次採尿前最後1次施用第二級毒品甲基安非他命之確切日期暨施用地點、方式，現已無從確定。再參以被告於警詢時供稱：伊施用毒品的量很大，安非他命每日至少施用3 次以上，每次2至3公克劑量等語（見偵卷一第19頁）；於偵查時供稱：伊自己使用量很大，所以才會購買毒品，伊都是每次買了之後還沒有到家就被抓到，伊是買多一點，沒有要販賣或轉讓，買多才便宜，可是都買了之後就被抓；伊是於108年3月18日晚上，在基隆市廟口，向綽號「烏龜」之男子，以5萬多元的代價，購買海洛因1包（按：經另案送驗後，僅檢出第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮成分）、購買時已分裝為45包之安非他命3兩、大麻及梅錠2顆（按：經另案送驗後，檢出第三級毒品硝甲西泮成分），買了毒品之後，就放在機車上皮包內，伊不知道該機車是誰的，伊是隨手放在那邊，要去汽車上拿東西，就被警察抓到，伊被警察盤查後離開，要開走不想拿皮包，結果皮包的手機就響了，而皮包內有證件是伊的證件，所以警察就說該皮包不是伊的，伊說是，後來就到警察局做筆錄等語（見偵卷一第 151頁）。由上開被告於警詢、偵查中之供述，堪認員警於 108年3月19日凌晨1時18分許扣得甲基安非他命45包及大麻7 包等物之際，被告尚未及施用該等扣案毒品，且被告既自承有每日至少施用3 次甲基安非他命之習慣，足徵其於上揭甲基安非他命及大麻經員警扣案後，至其至警局採集尿液之前，仍有施用甲基安非他命之舉，本院爰依上揭函釋所載，推算被告本次採尿前最後1 次施用第二級毒品甲基安非他命之時間係108年4月3日晚間7 時15分許為警採尿前回溯120小時內之某時（不其含到案後至採尿時因受公權力監督而無從施用毒品之期間）。起訴書就被告本次施用第二級毒品之時間、地點、方式，誤載為於108年3月19日凌晨，在其上址居所，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式施用，應予更正，併此敘明。

二、事實欄一㈡、㈢部分：上揭持有、施用第二級毒品甲基安非他命之事實及查獲經過，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見同署108 年度毒偵字第1128號卷＜下稱偵卷二＞第11頁至第14頁、第153 頁至第155 頁，同署108 年度毒偵字第1384號卷＜下稱偵卷三＞第10頁、第12頁、第145 頁，本院卷第113 頁、第127 頁），且有基隆市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、交通部民用航空局航空醫務中心108 年6 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙、108 年5 月14日及同年月15日拍攝之查獲現場及扣案物照片共9 張、108年5 月31日拍攝之密錄器影像截圖及扣案物照片共3 張等附卷可憑（見偵卷二第17頁至第19頁、第37頁至第45頁，偵卷三第15頁至第23頁、第29頁至第35頁）。而被告於108 年5月15日、108 年5 月31日經警分別採集之尿液，經送驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司108 年5 月28日、108 年6 月14日濫用藥物檢驗報告各1 紙、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表2 紙在卷可佐（見偵卷二第127 頁至第129 頁，偵卷三第39頁至第41頁）。又於108 年5 月14日扣案之白色微黃結晶、白色結晶各1 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重62.897公克，驗餘淨重62.7749 公克，驗前純質淨重57.48 公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年6 月10日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵卷二第177 頁至第180 頁），足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。次按行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重行為而得吸收施用毒品之輕行為，方屬允當。故核被告如事實欄一㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其事實欄一㈠、㈢之因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；其事實欄一㈡之施用第二級毒品之輕行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因①持有毒品案件，經本院以100 年度訴字第710 號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經撤回上訴而確定；②施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1128號判決判處有期徒刑6 月確定；③持有毒品案件，經本院以101 年度訴字第151 號判決各判處有期徒刑2 年2 月、10月、3 月並各減為有期徒刑1 年1 月、5 月、1 月15日（下各稱A 、B 、C 罪），應執行有期徒刑1 年6 月，嗣上訴後，B 、C 罪部分因撤回上訴而確定，A 罪部分由臺灣高等法院以101 年度上訴字第2807號撤銷改判免訴確定；④持有毒品案件，經本院以101 年度訴字第516 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開①、②案件，嗣經本院以101 年度聲字第506 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定，並與前揭③、④案件接續執行，於102 年11月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7 月10日（下稱甲執行案）。又因⑤持有毒品案件，經本院以103 年度訴字第491 號、103 年度易字第468 號判決判處有期徒刑1 年10月，嗣上訴後，先由臺灣高等法院以104 年度上訴字第523 號撤銷改判有期徒刑1 年10月，再由最高法院以104 年度台上字第2406號判決駁回上訴而確定（下稱乙執行案）。前揭甲、乙執行案接續執行，於106 年10月19日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣於107 年1 月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有上開前案紀錄表在卷可按。其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，皆構成刑法第47條第1 項所定之累犯。惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。而經本院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期等節，認依刑法第47條第1 項規定加重被告本案所犯各罪最低本刑，皆無違憲法罪刑相當原則，爰均依該條項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告除構成累犯之前案紀錄外，尚有其他因施用及持有毒品案件經法院判處罪刑確定之前科，猶無視於法律之禁制及毒品之危害性，再次漠視法令禁制而犯本案之施用及持有毒品罪，顯見其根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身造成之傷害及對社會造成之負擔，所為甚不足取，惟念其持有毒品之目的係為供己施用，而施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，另衡其犯罪動機、目的、手段、持有第二級毒品之數量，及其於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌其國中肄業之教育程度、從事餐飲業、月收入數額、家境勉持且尚須撫養1 名親屬之生活狀況（見偵卷一第13頁被告警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第129 頁被告於本院審理時之自述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分定其應執行刑，及諭知各宣告刑及其應執行刑如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收：扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重62.7749 公克）屬第二級毒品，且係如事實欄一㈡所示案件查獲之毒品，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。另扣案用以盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋2 個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函參照），足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應分別將之整體視為查獲之第二級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至扣案之愷他命1 包，經核與本案尚屬無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、退併辦部分：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第2439號移送併辦意旨略以：被告明知甲基安非他命及大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，均不得持有，竟基於供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108 年3 月18日晚間之某時許，在基隆市仁愛區廟口一帶（詳細地址不詳），向真實姓名年籍不詳綽號「烏龜」之成年男子購買大麻7 包及甲基安非他命45包等物後而持有之。嗣於108 年3 月19日凌晨1 時12分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，在基隆市○○區○○路000 號前違規停車而為警查獲，並扣得甲基安非他命45包（驗前淨重99.63 公克，驗餘淨重99.25公克，驗前純質淨重94.74 公克）、大麻7 包（驗前淨重3.746 公克，驗餘淨重3.7287公克）、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮1 包（淨重0.91公克）、第三級毒品硝甲西泮2 粒（驗前淨重2.334 公克，驗餘淨重2.3136公克）、玻璃球5 個、吸管2 支、夾鏈袋1 包及電子磅秤1 臺等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公以上罪嫌，且認如事實欄一㈠所示之施用第二級毒品罪，為上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上後之施用行為，而認如事實欄一㈠所示之施用第二級毒品罪應為上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重行為所吸收，屬吸收犯之實質上一罪關係，而移送併案審理等語。惟按所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用之情形屬之，惟吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行。查被告如事實欄一㈠所示之施用第二級毒品罪，其施用毒品之時間為108 年4 月3 日晚間7時15分許為警採尿前回溯120 小時內之某時乙節，業經本院認定如前，且依被告於偵查中供稱：伊自己使用量很大，所以才會購買，伊都是每次買了之後還沒有到家就被抓到；伊買了毒品之後，就放在機車上皮包內，伊不知道該機車是誰的，伊是隨手放在那邊等語（見偵卷一第151 頁），足認上開毒品係於被告未及施用之際即經員警扣案，故檢察官上開移送併辦之事實，與被告如事實欄一㈠所示之施用第二級毒品罪間，並無吸收犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，自應退回檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。