臺灣基隆地方法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

林誼婷

上列聲明異議人即受刑人因毀損案件，對於臺灣基隆地方檢察署檢察官執行之指揮（109年度執乙字第847號之1）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）前因觸犯毒品危害防制條例，經基隆地方法院判處有期徒刑4年6月確定在案（本院按：此為接續執行），另異議人另因毀損案件，經同法院以108年度基簡字第1286號判決判處拘役80日（本院按：拘役30日，共3罪，應執行拘役80日），指揮書案號為109年度執乙字第847號之1；依刑法第51條第9款規定，應執行為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，故依法聲請撤銷前開109年度執乙字第847號之1執行案（即本院前述108年基簡字第1286號判決判處之拘役80日）之執行等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條固有明文，惟此所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑；依刑法第51條第5款至第8款所定之刑，併執行之，但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第9款分別定有明文。數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年，且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。

三、又刑法第50條第1項所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號裁定意旨參照）。準此，刑法第51條第9款所定，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始不執行拘役。換言之，如該宣告拘役之罪，與所定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在裁判確定前犯數罪之關係，自無該款但書規定不執行拘役之適用。

四、經查：

(一)異議人前因犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經本院以107年度基簡字第1164號判決判處有期徒刑2年，緩刑5年確定後，因異議人於緩刑期間再犯罪，另由本院以108年度撤緩字第31號撤銷緩刑，而應執行有期徒刑2年確定（下稱甲執行案，判決確定日期為107年8月24日），由臺灣基隆地方檢察署以109年度執再字第205號執行指揮書執行；異議人又犯施用第二級毒品罪，共5案，經本院分別判處徒刑後，以109年度聲字第24號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙執行案，首先裁判確定日期為108年3月19日），並經臺灣基隆地方檢察署以109年度執更字第466號執行指揮書執行；異議人另犯共同販賣第二級毒品罪（共4罪）及施用第二級毒品罪，經分別判決確定後，再由本院以109年度聲字第1204號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱丙執行案，其中首先裁判確定日期為109年5月14日），並經臺灣基隆地方檢察署以110年度執更字第347號執行指揮書執行；異議人另犯毀損罪，經本院以108年度基簡字第1286號判決判處拘役30日（共3罪），應執行有期徒刑80日確定（下稱丁執行案），並經臺灣基隆地方檢察署以109年度執字第847號執行指揮書執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

(二)上開甲執行案之判決確定日期為107年8月24日，而乙、丙、丁執行案所示各罪之犯罪日期均在甲案判決確定日期之後，核與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰要件未合，尚無從依刑法第51條各款規定，合併定其應執行刑。準此，本件受刑人所犯之甲、乙、丙執行案，經接續執行結果，雖為4年6月有期徒刑，已逾3年，惟依上開說明，要無刑法第51條第9款但書規定之適用，自無不執行丁執行案所處拘役之理。異議人執上揭事由之向本院聲明異議，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第一庭法　官　李辛茹