臺灣基隆地方法院九十年度易字第三八七號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度易字第三八七號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

趙平原

被告

戊○○

選任辯護人

葉春生

右列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第三八四○號）暨移送併案審理（九十年度偵續字第三六號），本院判決如左︰

主文

事實

一、丙○○曾因違反稅捐稽徵法及偽造文書等案件，經法院分別判處有期徒刑三月、七月確定，合併定執行刑為有期徒刑九月，於民國八十七年十月二十六日執行完畢。緣丙○○與戊○○係鄰居，同住基隆市○○區○○街海洋大學世界社區，於八十九年八月二十日下午五時許，在前開社區內，因戊○○質問丙○○有無騷擾其妻丁○○致引發口角爭執，二人竟各自基於傷害人身體之故意，徒手毆打對方，戊○○並於毆打丙○○過程中恫稱：「打給你死」（閩南語），丙○○因此受有臉部及左手臂多處瘀裂傷等傷害，而戊○○則受有手腕及雙腳多處瘀裂傷等傷害。

二、案經丙○○、戊○○告訴基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、戊○○均承認於右揭時間、地點發生言語及肢體衝突，被告戊○○並坦承徒手毆打被告丙○○成傷，惟辯稱因被告丙○○長期騷擾其妻丁○○，伊當時係要被告丙○○不要再騷擾其妻，被告丙○○便先出手毆打伊，伊始出手回擋，並未出言「打給你死」等語；被告丙○○則辯稱當時被告戊○○一言不發就從背後出手毆打其後腦，其根本沒有還手餘地，被告戊○○事發後並未立即驗傷，應非於雙方爭執中所受傷，且證人丁○○及乙○○均蓄意袒護被告戊○○云云。經查：

㈠有關被告丙○○、戊○○互以徒手毆傷對方，被告戊○○並口出「打給你死」等情，業據證人丁○○、乙○○及甲○○證述明確，證人乙○○於本院調查中證稱：「我是在跑過去的路上有看到他們（指被告二人）在互毆」（本院九十年七月九日訊問筆錄參照）；證人丁○○則證稱：「到了他們打架的現場，他們還在地上翻滾拉扯扭打」（本院九十年七月二十六日訊問筆錄參照）等語，核與被告二人之供述情節相去不遠，復有行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書及照片十張（被告丙○○部分四張、被告戊○○部分六張）存卷可稽，則被告丙○○若未出手毆打被告戊○○，被告戊○○豈有無端受有手腕及雙腳多處瘀裂傷之理？而證人乙○○、丁○○若有心迴護被告戊○○，僅須證述被告戊○○遭被告丙○○毆打即可，衡情應無證稱被告二人互毆之理。至證人甲○○經本院多次傳喚均未到庭，彼雖於偵查中證稱僅目睹被告戊○○毆打被告丙○○，然證人甲○○陳稱到達案發現場時，被告二人已翻滾倒臥地面，足見其並未目睹全部過程，自不能以其片段證述而據為有利被告丙○○之認定。

㈡又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年上字第一○四○號判例、八十三年度臺上字第四二九九號判決意旨參照）。查本案被告二人互指對方先出手傷人，然均未能提出任何證據或證據方法以實其言，且口角爭執後進而互有肢體衝突尚與社會常情無違，因無從分別何方先為不法侵害，本案被告二人自均不得主張正當防衛以圖免責。

㈢本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、

㈠按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第二條第一項定有明文，究中所稱之「法律」固應係指實體法而言（司法院院字第一八五四號解釋意旨參照），然並非依憲法第一百七十條所制定之刑事實體法全部條文均該當此處所稱之「法律」，仍須以個別刑事實體法條文之變更是否屬於規定「刑罰」之實體法有所變更為標準而加以判斷，此自保安處分（刑法第二條第二項）、褫奪公權（刑法施行法第二條）、程序法均採從新原則，毋需另為新舊法之比較自明。次按刑法為顧及受刑人之各種境遇情狀，對於受短期自由刑及罰金刑宣告之受刑人，因限於各種特殊原因以致客觀上不能執行或難以執行原宣告刑時，為避免短期自由刑可能產生之弊病，准許受刑人在符合法定條件下，得為易刑處分，刑法第四十一條之易科罰金、第四十二條之易服勞役及第四十三條之易以訓誡，即係此種關於執行刑罰之易科標準，由於事關刑事執行，且與刑罰法律之變更無涉，自應當然適用裁判時之新法，而無比較新舊法之問題，最高法院二十九年上字第五二五號、第二三二九號判例均同此旨。經查本案被告二人犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統以華總一義字第九○○○○○三八○○號令修正公布，並於同年月十二日正式生效施行，根據該修正條文之立法理由係以「原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法『從新從輕』主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之」，亦足證立法者認為僅有罪刑確定尚未執行者、罪刑確定正在執行者始有基於「從新從輕」原則為新舊法之比較適用，至若罪刑尚未裁判確定者，當然直接適用裁判時之新法即可，斷無僅以刑法第四十一條係屬刑事實體法之規定，一律強加援引刑法第二條第一項規定進行新舊法之比較，是本院認無贅論如何比較新舊法之問題，合先敘明。

㈡核被告二人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體罪。被告戊○○於實施傷害行為過程中，出言恐嚇被告丙○○之危險行為，為傷害之實害行為所吸收，不另論罪。查被告丙○○前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。爰審酌被告二人均值壯年，不思正途解決紛爭，互以傷害對方身體洩憤，實屬非是，併其犯罪動機、方法及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲，併均諭知易科罰金之折算標準。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

臺灣基隆地方法院刑事第二庭