臺灣基隆地方法院九十年度訴字第二八五號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第二八五號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

戊 ○

共同選任辯護人

黃丁風

　　　　　　　　黃雅羚

右列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一四三六號），本院判決如左︰

主文

事實

一、丙○○前於民國八十六年間因違反國家安全法案件，經臺灣新竹地方法院判處拘役三十日、緩刑二年，該判決於八十六年十二月二十六日確定，緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷（不構成累犯）。丙○○係「君泰營造有限公司」（下稱君泰公司）之實際負責人，戊○係「健統營造有限公司」（下稱健統公司）之實際負責人，緣君泰公司所參與投標之基隆市政府編號八九Ａ○三九○案工程（即基隆市大武崙砲台區入口處左側公共廁所供水供電工程）於八十九年八月二十五日辦理之公開採購第一次招標，因未達合格廠商家數（三家）而流標，丙○○因不知依政府採購法第四十八條第一項、第二項之規定，訂有底價採購之第一次招標，始有三家以上合格廠商投標始得開標決標之限制，如因未滿三家而流標者，第二次招標縱使僅有一家廠商參與招標，只要合於招標文件規定，且在底價以內者，亦為得標廠商，並無三家廠商投標始得開標決標之限制等規定，為求符合三家廠商參加投標之要件，竟夥同並無使健統公司參與上開工程採購標案意願之戊○，為使君泰公司順利得標，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於八十九年九月間，由戊○將健統公司之公司證照、負責人印章等物借予丙○○，並由丙○○辦理健統公司參與上揭工程投標事項，並製作標價高於君泰公司之標單、印模單等投標文件，製造健統公司參與工程競標之假象，並由戊○負責郵寄投標文件至採購機關。嗣丙○○為湊足三家合格投標廠商之家數，又夥同不知情之乙○○，於同年九月間，至健統公司設於屏東縣林邊鄉○○村○○路五巷七號之辦公室，向戊○索取「長利營造股份有限公司」（下稱長利公司）置放該處，供該公司與健統公司辦理協力工程之對保事宜所需之營利事業登記證、公司執照、營造業登記證書、臺灣省營造工程工業同業公會丙等會員證書、公司暨負責人甲○○之印鑑等物品，雖經戊○警告若欲使用長利公司之證照印鑑等物，須先徵得長利公司負責人甲○○之同意，然丙○○在未經徵得甲○○之同意，即指示君泰公司不知情之員工盜用長利公司及其負責人甲○○之印鑑，偽造長利公司投標標單（標價高於君泰公司）、廠商印模單、切結書、聲明書、退還押標金申請書等投標資料之私文書，並持該等偽造投標文件郵寄工程招標單位而行使之，足以生損害於長利公司暨負責人甲○○，以此著手製造長利公司參與競標假象之詐術行為。嗣丙○○於開標前出於己意，以欠繳工程押標金致長利公司喪失投標資格之方式，中止長利公司參與競標之詐術行為，另適有不知情之「昶碩營造有限公司」（下稱昶碩公司）參與競標，惟君泰公司仍以低於核定底價之最低標價新臺幣（下同）三十三萬八千元得標，因該次招標並無三家廠商投標始得開標決標之限制，開標結果並未因此發生不正確結果。其後因該工程之採購機關向長利公司求證投標事宜，始查悉上情。

二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丙○○、戊○均坦承有共同以無意願參與招標之健統公司陪標，製造健統公司競標假象，目的在使前揭工程採購案由君泰公司順利得標；另被告丙○○亦坦承未事先徵得長利公司負責人甲○○之同意，即擅自使用長利公司及其負責人印鑑，偽造長利公司投標文件之私文書，以製造長利公司競標假象之犯罪事實，惟其辯稱當時有委請在場人乙○○徵得甲○○同意，開標前發現甲○○並未同意，即以欠繳押標金方式中止長利公司之投標行為，應不致影響投標結果；另被告二人均一致辯稱：依政府採購法第四十八條第一項、第二項之規定，政府採購法之第一次招標開標，始有三家以上合格廠商投標始得開標決標之限制，第二次招標，縱使僅有一家廠商招標，在「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內者」，亦為得標廠商（同法第五十二條第一項第一款參照），並無三家廠商投標始得開標決標之限制，是被告丙○○以君泰公司名義以三十三萬八千元標價投標，雖有其他廠商參與投標，然其標價均高於君泰公司，則健統公司、長利公司，乃至於昶碩公司之投標均不影響開標結果之正確性，應與政府採購法第八十七條第三項之構成要件不合云云。經查：

㈠右揭被告二人自白部分之犯罪事實，核與證人即君泰公司工地主任丁○○、長利公司負責人甲○○迭於法務部調查局基隆市調查站詢問、檢察官偵查及本院調查中之證述（本院九十年五月二十五日、六月二十二日訊問筆錄均參照），及證人即長利公司總經理李明川於接受基隆市調查站詢問、證人乙○○於本院調查中之證述（本院九十年六月二十二日訊問筆錄參照）情節大致相符，復有基隆市政府前開工程開標紀錄表影本一紙、被告丙○○取用之長利公司營利事業登記證、公司執照、營造業登記證書、臺灣省營造工程工業同業公會丙等會員證書，及其偽造之長利公司投標廠商印模單、切結書、退還押標金申請書等影本各一份在卷可稽，另經本院核閱基隆市政府九十年五月二十三日基府政二字第○四四二四五號函檢送上開工程採購第一、二次招標相關卷證正本查明無誤，堪認被告二人此部分之自白應與事實相符。

㈡被告丙○○雖辯稱事前有委請乙○○前去取得長利公司負責人甲○○之同意云云，惟此業據證人乙○○於本院調查中結證否認（本院九十年六月二十二日訊問筆錄參照），且被告丙○○自承：「……之前去健統公司時，我確實未告訴乙○○目的為何，被告戊○將長利公司（指公司證照及印鑑）給我時，乙○○人在旁邊，但他應該不知道我們在作何事」，被告戊○亦供承：「我當時確實有表示要投標要先取得甲○○的同意，但沒有刻意對乙○○這樣表示」（前揭訊問筆錄參照）等語，另自被告丙○○於接受基隆市調查站詢問時坦承其並不知乙○○有無徵得李明川（長利公司總經理）或甲○○同意使用長利公司名義參與投標（臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一四三六號偵查卷第二二、二三頁參照），則被告丙○○明知尚未取得長利公司負責人甲○○或其他有權同意者之允諾，即擅自使用長利公司暨負責人印鑑，進而偽造投標文件，並持之向採購機關行使，其行使偽造私文書之犯行甚明。

㈢被告二人雖均辯以上開採購案第二次招標並無三家合格廠商參加始得開標決標之家數限制，且君泰公司實際上出具之標單價格亦符合法定得標要件，並無使開標發生不正確結果，應與政府採購法第八十七條第三項之構成要件未合云云。經查：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標」、「第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得縮短至二分之一，但不得少於十日，並得不受前項三家廠商之限制」、「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，政府採購法第四十八條第一項、第二項、第五十二條第一項第一款分別定有明文，則被告二人辯稱上開採購案之第二次招標並無參與投標廠商家數須達三家以上始得開標決標等情，核與現行法令規定相符。惟按，政府採購法制定之目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，該法第一條即開宗明義定有明文，且欲徹底杜絕我國過去政府機關採購案往往在黑箱作業及各方綁標、圍標及陪標下，因缺乏實質競爭而頻生工程弊端、採購財物及勞務之品質低劣、甚至承辦人員藉機貪污圖利等惡習，故於該法第七章訂定罰則，期能使政府採購程序回歸市場競爭，俾同步提升採購品質。按「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，政府採購法第八十七條第三項定有明文，是以本條項之犯罪構成要件係以行為人施用詐術或與詐術相類之非法方法，目的在使廠商無法投標或開標發生不正確結果，一經施用詐術或其他非法方法，犯罪即屬著手，至實際上有無發生廠商無法投標或開標發生不正確結果，核屬犯罪既、未遂之問題，此一見解亦有刑法詐欺罪係以行為人施用詐術為著手，至施用詐術對象有無因此陷於錯誤而交付財物，應屬犯罪既、未遂之問題（臺灣高等法院八十六年度上更㈠字第三八號判決意旨參照）乙節相佐。又其中所謂「詐術」係以行為人主觀上有使採購機關誤認有競爭假象之意念，客觀上確實有實施欺罔行為為要件，至採購機關發現有借牌陪標情事而不予開標或決標，甚或開標後仍由低於底價之最低價廠商得標，雖均未使開標發生不正確結果，揆諸上開說明，僅係犯罪既、未遂之問題，尚非構成要件不該當。據此，被告二人為使君泰公司順利得標，共同使本無意願參與投標之健統公司（被告丙○○另以長利公司）以陪標方式參與上開採購標案，顯已施用詐術甚明，縱令實際上並未影響最後開標結果，亦該當於政府採購法第八十七條第五項、第三項之未遂犯，是被告二人此部分之辯解，核無足採。

㈣本件事證明確，被告二人犯行堪可認定，應依法論科。

二、

㈠按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第二條第一項定有明文，究中所稱之「法律」變更係指規定「刑罰」之實體法有所變更而言，此自保安處分（刑法第二條第二項）、褫奪公權（刑法施行法第二條）、程序法均採從新原則，毋需另為新舊法之比較自明。次按刑法為顧及受刑人之各種境遇情狀，對於受短期自由刑及罰金刑宣告之受刑人，因限於各種特殊原因以致客觀上不能執行或難以執行原宣告刑時，為避免短期自由刑可能產生之弊病，准許受刑人在符合法定條件下，得為易刑處分，刑法第四十一條之易科罰金、第四十二條之易服勞役及第四十三條之易以訓誡，即係此種關於執行刑罰之易科標準，由於事關刑事執行，且與刑罰法律之變更無涉，自應當然適用裁判時之新法，而無比較新舊法之問題，最高法院二十九年上字第五二五號、第二三二九號判例均同此旨。經查本件被告犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統以華總一義字第九○○○○○三八○○號令修正公布，並於同年月十二日正式生效施行，根據該修正條文之立法理由係以「原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法『從新從輕』主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之」，亦足證立法者認為僅有罪刑確定尚未執行者、罪刑確定正在執行者始有基於「從新從輕」原則為新舊法之比較適用，至若罪刑尚未裁判確定者，當然直接適用裁判時之新法即可，應無贅論如何比較新舊法之問題，合先敘明。

㈡查被告丙○○、戊○二人共同使無意願投標之健統公司陪標、被告丙○○另使無意願之長利公司陪標之行為，因未使開標發生不正確結果，核其二人所為，均係違反政府採購法第八十七條第五項、第三項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，其中被告丙○○因偽造長利公司投標文件並持之向採購機關行使，另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其盜用印章係偽造私文書之部分行為，又其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人就上開違反政府採購法（健統公司陪標部分）犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。又被告丙○○利用不知情之公司職員偽造上開投標文件之私文書，係間接正犯。另被告丙○○所犯上開二罪間，有目的、方法間之牽連犯關係，應從一重論以政府採購法第八十七條第五項、第三項之罪。次查，本件開標並未發生不正確結果，已如前述，公訴意旨認被告二人就健統公司陪標部分係犯政府採購法第八十七條第三項之既遂罪，尚有誤會，至被告丙○○雖出於己意中止長利公司參與競標之詐術行為，然此部分與被告丙○○使健統公司陪標係單一犯意下之一行為，尚無割裂適用中止未遂犯之餘地；另被告丙○○係基於單一犯意而接續製造健統公司、長利公司投標文件以形成競標假象，核非概括犯意下之連續數行為，尚與連續犯之要件有間，公訴意旨認成立連續犯，尚有未洽，附此敘明。再查被告二人雖已著手使無意願廠商陪標之詐術行為實施，惟並未使開標發生不正確之結果，彼等犯罪尚屬未遂，爰依法按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告二人均為中小企業實際負責人，或因政府採購法施行未久（該法於八十七年五月二十七日公布，八十八年五月二十七日始正式施行），猶習於過去商業交易方式致罹刑章，雖未使開標結果發生錯誤，然彼等行為業已危害政府採購程序之公平性，併彼等犯後尚知悔悟，及其各於共犯結構上所處地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲，併就被告二人所受宣告刑，均依修正後之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。又查被告戊○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其犯罪後已深知悔悟，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以勵來茲，用啟自新。至被告丙○○曾受如事實欄所示刑之宣告及緩刑諭知，雖不構成累犯，然前案宣告緩刑係認其應無再犯刑事案件之虞，有卷附臺灣新竹地方法院八十六年度易字第一六六八號判決一紙可稽，惟其於緩刑期滿未幾，猶再犯本件最輕本刑為有期徒刑六月之罪，足認犯後並無徹底悔悟，是以不另為緩刑宣告，附此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項、第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官黃士元到庭執行職務。

臺灣基隆地方法院刑事第二庭