臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第一八三號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一八三號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第七三０號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國七十八年二月間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年六月，經台灣高等法院駁回其上訴而確定；復於七十九年二月間，因違反同條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑四年六月確定。兩案接續執行，而於八十二年九月二十二日，先行假釋出獄。復於八十三年七月間，因違反同條例案件，經台灣高等法院判處有期徒刑四年十月確定；其假釋因而撤銷，應執行殘刑三年八月二十二日；復於八十三年十二月間，因違反同條例案件，經本院判處有期徒刑五年六月確定；經合併執行後，預定於九十四年二月二十四日執行完畢，而於九十年十一月六日，先行假釋出獄（尚非累犯，詳見理由之三）。詎其復於九十一年一月十日中午十二時許，在其基隆市○○路與龍安街六十四巷交岔口，將其所有之第一級毒品海洛因一小包（毛重０點一公克），免費轉讓予其友林文川（檢察官另行處理）施用。同月十五日上午十一時三十分許，當其和林文川相偕前往基隆市○○路五十九巷內，由其免費轉讓海洛因一小包（一次施用量）給予林文川施用，於行經同路五十五巷口時，為警查獲而未遂，經警在其身上查扣其所有準備一起施用之海洛因一小包（毛重０點三公克）及注射針筒二支。

二、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，核與證人林文川所述情節相符，並有海洛因一小包及注射針筒二支扣案可稽；被告經查獲後，其尿液經檢驗結果，呈含有嗎啡之陽性反應，亦有基隆市衛生局檢驗成績書一紙可考，此觀之卷附本院九十一度毒聲字第一五八號裁定自明；而海洛因在人體經代謝後，會呈含有嗎啡之陽性反應，亦為眾所周知之醫學常識；準此，足見被告所持有及其轉讓者確係海洛因無疑。綜上，被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、同條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。被告非法持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，僅論以轉讓第一級毒品罪，不必另論持有第一級毒品罪。被告先後轉讓第一級毒品既遂及轉讓第一級毒品未遂之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應論以既遂一罪並加重其刑。惟連續犯之罪既以一罪論，其刑亦以一刑論，不過得加重至二分之一而已；茲轉讓第一級毒品未遂罪部分，既已依既遂一罪而論處，則其未遂之情節僅得供為加重其刑若干之參考而已，已無法單獨就其未遂部分而減輕其刑，併此說明之。其次，被告謂其長期在監執行，是以不知毒品危害防制條例有規定轉讓罪之處罰，請求依刑法第十六條之規定而減輕其刑云云；惟查：製造、運輸、販賣、轉讓、施用、持有毒品、麻醉藥品、禁藥，向來皆有處罰規定，即令第二級毒品安非他命尚屬於麻醉藥品時代，因麻醉藥品管理條例第十三條之一對轉讓罪欠缺規定，其轉讓行為亦轉而依藥物藥商管理法即後來之藥事法第八十三條之規定而加以處罰；被告違反肅清煙毒條例之前科不少，已如前述，對此自難諉為不知。其所辯不知法律云云，自無可採。

三、被告雖有前述受刑之執行之情形，惟本院認其並非累犯，其理由如下：被告因犯數罪，經法院分別判處罪刑，再接續執行，已如前述，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽；在其於九十一年十一月六日假釋出獄時，固然有部分之罪名已執行完畢，惟並非全部罪名執行完畢。然則，本院認為部分罪名執行完畢，並非計算累犯之「執行完畢」？被告於假釋中再犯罪，經撤銷假釋而與其他罪名一併執行，並未出獄，即無執行完畢可言。此其一。被告若因數罪併罰，而於同一裁判中定其應執行之刑，是否成立累犯，既依其執行是否執行完畢為準，何以數罪經分別裁判後，經法院依職權或依檢察官聲請定其應執行之刑，反而其中一罪執行完畢即要論以累犯？如此，因法院裁判先後而異其標準，是否有違平等原則？此其二。被告之數罪既經定其應執行之刑，而其應執行之刑較之原來數罪之宣告刑總合為少；其減少部分究係減自何罪，各罪減少多少，無從得知，又如何據以計算各罪應執行至何日為止？可見執行指揮書上之記載，不過習慣上將刑度較少之罪名列在前面，刑度較長之罪名列在後面而已，方便計算而已，尚不足以作為部分罪刑已否執行完畢之依據。此其三。監獄行刑累進處遇，亦係各罪合併計算，甚至決定縮短刑期之多少，並非各罪單獨計算。何況，被告如非執行完畢之出監，主觀上並無注意累犯之認識存在。此其四。準此以觀，被告雖經接續執行而假釋出監，惟其主觀上，其並無部分罪刑已經執行完畢之感覺，客觀上，亦無法判斷何罪業經執行完畢。因此，本院認為其並非累犯，無從加重其刑，併予指明。檢察官並未請求依累犯之規定而加重其刑，諒亦贊同本院之見解。其次，累犯之規定實有違憲之虞，其理由如下：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重其刑；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重其刑。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要，併此說明之。

四、按「比例原則」要求行政、立法及司法行為，其手段與其所欲實現之目的間，應有合理之比例關係，不得不成比例。「法益原則」要求刑事立法，唯在有法益侵害及法益危險時，始有犯罪化之必要；唯有在法益與刑罰具有相當性時，始得為該種刑罰或該級刑度之賦予。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之「一般法益」或「團體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。危險犯不過造成法益危險，亦未至法益侵害，亦立法加以犯罪化。其原因無他，以其對最高位階之生命法益造成危險。惟刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其故意行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純對身體、自由、名譽、財產等法益危險之故意行為，並未加以犯罪化而設預備犯。然則，製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據；然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，如本件轉讓行為（六月以上五年以下）是，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之二十四年施行之刑法，其第二百五十七條第二項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過三年以上十年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃四十四年施行之肅清煙毒條例，其第五條第一項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至八十一年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，八十七年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。惟本件既然止於轉讓，未至販賣，本院對此不再深論。至於本案所涉之轉讓第一級毒品罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，為一定期間之自由刑，合乎罪刑相當原則，本院自應尊重其立法。

五、次按「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！本院審酌上情，再參以被告之品性、生活狀況、智識程度、犯罪之目的、手段、犯罪時所受刺激、犯罪後之態度等一切情狀，特別考量被告轉讓第一級毒品之數量甚少，並僅轉讓成功一次，認為在連續犯加重其刑之後，量處如主文第一項所示之有期徒刑，已可使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期被告之自新。

六、扣案第一級毒品海洛因一小包（毛重共０點三公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷毀之；扣案注射針筒二支，係轉讓之後準備供被告與證人一起施用之物，且為被告所有，已據其供明，不失為供轉讓所用之物，仍應於此宣告沒收。

七、查毒品危害防制條例第十一條第三項所謂「專供施用毒品之器具」，應指其器具成形之初，即被設計專供施用毒品之用，而具有繼續使用之性質者而言；若其成形之初，係別有他用，其後才被利用或暫用來供作吸毒之用；或其僅可使用一次或數次即應丟棄，而不具繼續使用之性質者，應非該條所謂之「專供施用毒品之器具」。準此，本案之注射針筒二支，不過暫被借來施用毒品，並非自始「專供施用」毒品之器具，即非違禁物，僅得依刑法第三十八條第一項第二款之規定而宣告沒收，在本罪，應依本條例第十九條第一項前段而宣告沒收，不得依本條例第十八條第一項之規定而宣告沒收銷燬之。否則，若認其係專供施用毒品之器具，而為違禁物，依本條例第十八條之規定而宣告沒收銷燬時，被告似又觸犯本條例第十一條第三項之持有施用毒品器具罪，並不合理，併此說明之。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第一項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條而判決如主文。

本案經檢察官吳佳齡到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事庭