臺灣基隆地方法院九十二年度易字第二四一號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度易字第二四一號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第三一六九號），本院判決如左：

主文

事實

壹、累犯事實甲○○曾因竊盜罪，經台灣台北地方法院於民國八十九年十一月間，判處有期徒刑四月確定，於九十年十一月十三日執行，而於九十一年三月十二日執行完畢。又曾因違反毒品危害防制條例之罪，經本院於九十年一月間，判處有期徒刑六月確定，於九十一年五月十三日執行，而於九十一年十一月十二日執行完畢。

貳、本案事實

一、犯罪經過詎甲○○復意圖為自己不法所有，於九十二年九月八日上午六時許，在基隆市七堵區○○○路十五號對面，持其所有之小鐵鎚一支，敲破乙○○所有之ＺＭ─六八三號營業小客車之右前車窗（小鐵鎚因而彎曲，毀損部分未經告訴），再開門侵入其內，竊取乙○○所有之土地銀行、彰化銀行、台新銀行、中華商業銀行及大眾銀行之現金提款卡各一枚、玉環一個、印章一只、本票一紙、行車執照一張及ＤＶＤ音響一組（價值約新台幣七千元）；得手後，將ＤＶＤ音響一組及鐵鎚一支藏放在基隆市七堵區○○○路十五之十一號之住處後，餘物放在身上，再持其中之土地銀行、彰化銀行之提款卡各一枚，前往基隆市○○路七九號第一銀行之提款機，輸入猜測之密碼，準備提領現金時，因密碼輸入錯誤，提款卡均遭提款機沒入，致未得逞（不罰未遂）。

二、案發經過九十二年九月八日中午十二時許，在基隆市○○路、愛二路口，為警發覺可疑而盤查查獲，並在其身上扣得台新銀行、中華商業銀行及大眾銀行之現金提款卡各一枚、玉環一個、印章一只、本票一紙、行車執照一張，並在其帶同下，前往其在基隆市七堵區○○○路十五之十一之住處，起出該ＤＶＤ音響一組及鐵鎚一支。

叁、移送機關案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、簡式審判

一、法律規定按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應進行合議審判，九十二年一月十四日修正而於九十二年二月六日公布並於九十二年九月一日全面施行之刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文。然則，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項（準備）程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項亦規定甚詳。申言之，案件係經檢察官起訴，若被告為有罪之陳述者，即得裁定進行獨任法官之簡式審判；若被告為全部或一部無罪之陳述者，即應進行三位法官之合議庭審判。

二、本案情形查本案於九十二年十月一日受理後，於九十二年十一月十日，合議庭進行審判前之準備程序時，被告甲○○就其被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，已經當庭裁定進行簡式審判，先予指明。

貳、事實認定右揭事實業據被告甲○○坦承不諱，核與被害人乙○○所述情節相符，並有前述小鐵鎚一支扣案及贓物認領保管收據二紙在卷可稽，足見其自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。

叁、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。

二、關於凶器扣案前述小鐵鎚一支，依通常實務之見解，常認其為刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之凶器，惟本院認為上開證物並非凶器，被告之行為並不觸犯同條第三款之加重竊盜罪。其理由如下：實務上認為所謂兇器，乃指行為人攜帶之而有行兇之可能，客觀上具有危險性；至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院七十四年三月十九日第三次刑事庭會議決議參照）。惟本院進而認為此種客觀說，只在無法確認行為人主觀上有無行凶或反抗之意思時，始有其適用。若足以確認行為人並無持以行凶或反抗之意思，縱其客觀上具有危險性，仍非所謂「攜帶」凶器。申言之，所謂攜帶凶器，必行為人主觀上認識其為凶器而攜帶之，始足當之；若行為人主觀上並無其為凶器之認識，並非該款之「攜帶」凶器。何況，並非得持以反抗之物，均為兇器；何謂行兇，是否足以行兇，仍應依個案而具體認定之。因此，本院依生命、身體、自由、名譽、財產法益位階之觀點，以推原立法之本意，認為所謂兇器，應係對於「生命法益」具有危險之器具而言。易言之，所謂「客觀上具有危險性」，係指對於生命法益之危險性；如僅對於「身體法益」具有危險者，即認係兇器，則一串鑰匙或一支鉛筆在手，亦足以持以反抗，遽認其為兇器，恐與常人之法感有違。何況，傷害罪係告訴乃論之罪，既不處罰未遂犯，更不處罰預備犯；若僅攜帶對身體法益具有危險之物而行竊，即認係加重竊盜而應處以六月以上五年以下有期徒刑，排除六月以下有期徒刑、拘役、罰金之適用，應非立法者之本意。申言之，本院認為持以反抗時，其威力足以殺人者，始足以稱之為行兇，亦即對生命法益具有危險之物，始足以稱之為兇器，始得稱之為「客觀上具有危險性」；其他僅能侵害身體法益者，充其量為犯罪所用之物，尚不得稱之為兇器。準此，本案所扣案之小鐵鎚一支，經本院於審判中當庭勘驗結果，其手柄長八點四公分，鐵條長九點五公分，惟鐵條中間已因打擊車窗而彎曲成四十五度等情，勘驗筆錄記之甚明，屬於小小型之鐵鎚，並非利器，依一般人之使用常情，並不容易侵害他人之生命；縱被告持以反抗，亦不足以對他人生命法益造成侵害；其對生命法益既無危險，即非兇器。公訴人並未引用同條項第三款之加重竊盜罪，諒亦贊同本院之見解，是以不生變更法條之問題，併此說明之。

三、關於累犯被告前曾受前述有期徒刑之執行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應予加重其刑。惟查：被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者設定司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背評價禁止原則，其再次處罰結果，自亦違背雙重處罰禁止原則，同時使得被告受到不平等之待遇，亦屬違背平等原則；因此，累犯制度是否違憲，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於一九八六年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。

肆、違憲審查

一、法益原則按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

二、財產犯罪查刑法第第三百二十條第一項竊盜罪，其犯罪行為所侵害者，係侵害財產法益，屬於財產之實害犯，其犯罪化之立法固有必要；惟財產犯罪而無暴力行為時，是否必須列為公訴罪（非告訴乃論之罪包括自訴罪，惟自訴者少），非無商榷之餘地。因此，修正為告訴乃論之罪，似可考慮。其次，基於期待可能性不高之考量，侵占遺失物罪為專科罰金之罪，固有道理；惟其刑度為五百元以下罰金，依罰金罰鍰提高標準條例而提高十倍後，為五千元，折算新台幣為一萬五千元，顯然過低，並不合理，自應大量提高其罰金之刑度，以期罪刑相當。再者，詐欺取財及竊盜罪，其刑度均係五年以下有期徒刑、拘役或罰金。由於時空背景不同，民國二十四年施行之現行刑法，其三十三條將有期徒刑之上限定為十五年，係以當時「人生平均年齡不過四十一、二齡」為其立法理由；刑法各罪名之有期徒刑上下限，刑法各該侵害生命、身體、自由、名譽或財產罪之刑度安排，亦均以此為其立法理由。然則，六十餘年後之今日已然不同，平均人壽將近八十歲，已近立法當時一倍；而目前更由當時之農業社會進展至電腦科技時代，惟刑法並未配合修正刑度，歷年來只知制訂並修正罰金罰鍰提高標準條例，不知制訂「有期徒刑提高標準條例」，造成司法實務普遍性重罪輕判之必然結果。例如在竊盜之罪，無論被告觸犯幾件，其連續犯加重結果，刑度止於七年半，豈是合理？如此，造成法官無從為罪刑相當之量刑。因此，本院認為可以考慮制訂「有期徒刑提高標準條例」，加倍提高刑法分則各罪有期徒刑之上下限，若財產犯罪得提高刑度一倍，法官才有妥適之量刑空間。

伍、刑罰裁量

一、刑罰理論按德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！蓋就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

二、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮被告並未與被害人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準，４、並特別衡量被告已於八十九年間，有一竊盜案件，經判決有罪確定並經執行完畢，已如前述；惟其在本案犯罪後已經坦承犯行，表示悔悟等情，本院因而認為在累犯加重其刑之後，量處如主文第一項所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲，並期被告得經由教化而再社會化。

三、從刑裁量扣案之小鐵鎚一支，係供犯罪所用之物，且為被告所有，已據其供明，應予宣告沒收。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百二十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條而判決如主文。

本案經檢察官張長樹到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事第五庭