臺灣基隆地方法院94年度訴字第582號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第582號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　國民

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第1737號），並經本院合議庭評議由受命法官獨任進行簡式審判程序後判決如下：

主文

事實

壹、累犯事實乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年七月二十日，以九十年度瑞簡字第四十三號案件，判處有期徒刑五月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十年十二月二十七日，以九十年度訴字第三六０號案件，判處有期徒刑八月確定。復因贓物案件，經本院於九十一年一月十六日，以八十九年度易第七三一號案件，判處有期徒刑五月確定。嗣經本院於九十一年三月二十九日，以九十一度聲字第一三一號案件，裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年三月。復因詐欺案件，經本院於九十一年十月三十一日，以九十一年度瑞簡字第九十八號案件，判處有期徒刑五月確定。兩者接續執行，而於九十三年二月二十三日，因縮短刑期而執行完畢。

貳、犯罪事實

一、處罰前提

１、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於民國八十九年十一月一日期滿而執行完畢，由台灣台北地方法院檢察署檢察官於八十九年十一月二十日，以八十九年度戒毒偵字第三一五號案件，而為不起訴之處分確定。

２、嗣乙○○又因違反毒品危害防制條例案件，再經本院裁定送戒治處所施以強制戒治一年，於九十一年八月二十一日，因戒治期滿而執行完畢（此部分經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院於九十年七月二十日，以九十年度瑞簡字第四十三號案件，判處有期徒刑五月確定，已如前述）。

二、本案事實乙○○知悉海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，安非他命及大麻均為列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有，竟基於概括之犯意，於民國九十四年四月七日凌晨一時許，在其台北縣瑞芳鎮福連新城四十號三樓之住處，先將第一級毒品海洛因和第二級毒品安非他命少許，共同摻入玻璃球，再以火烤加熱而取煙吸食方式，施用一次，並同時持有第二級毒品大麻一包（毛重０點七二公克，淨重０點四公克）。

三、查獲經過九十四年四月八日上午七時三十分許，在上址而為警搜索查獲，並扣得其所有之前述大麻一包。

參、移送經過案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、簡式審判

一、法律規定按除簡式審判及簡易程序案件外，第一審應進行合議審判，民國九十二年二月六日公布並於九十二年九月一日全面施行之刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文。其次，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，修正後刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項亦規定甚詳。其次，依修正後刑事訴訟法第二百七十三條之二之規定，簡式審判程序之證據調查，不受第一百五十九條第一項（傳聞法則）、第一百六十一條之二（當事人陳述意見）、第一百六十一條之三（自白最後調查）、第一百六十三條之一（當事人聲請調查證據）及第一百六十四條至第一百七十條（物證、書證調查、交互詰問規則）規定之限制。申言之，自九十二年九月一日起，我國刑事訴訟制度改為三分法：其一，輕罪案件，檢察官以「聲請簡易判決處刑書」聲請法院以簡易判決處刑者，法院得不經言詞辯論，逕為有罪之簡易判決。其二，檢察官起訴非強制辯護案件而被告認罪者，法院得裁定以受命法官一人進行簡式審判，其程序略如刑事訴訟法修正前獨任法官所進行之通常審判程序。其三，檢察官起訴之強制辯護案件或非強制辯護案件而被告否認全部或一部之犯罪者，法院應進行合議審判，適用修正後刑事訴訟法，進行交互詰問之通常審判程序。

二、本案情形經查：被告經起訴之罪名為毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪及第十一條第二項之持有第二級毒品罪。最重之前罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，並非前述強制合議之案件，而被告於九十四年七月二十二日之準備程序進行中，就全部被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院認為適合由受命法官獨任進行簡式審判，業經裁定確定在先。

貳、事實認定右揭事實迭據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱，並有前述證物扣案可資佐證。其次，被告之尿液經檢驗結果，亦呈含有第一級毒品嗎啡及第二級毒品安非他命之雙重陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一紙附於偵查卷足憑，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其犯行洵堪認定。

參、法律適用

一、所犯罪名核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。

二、吸收關係被告持有海洛因及安非他命之低度行為，應為施用海洛因及安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

三、想像競合犯被告持有大麻之行為，持有安非他命之行為，同為持有第二級毒品之行為；在施用第一級毒品海洛因時，亦同時施用第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

四、繼續犯被告持有海洛因、安非他命及大麻之行為，係繼續為之，為行為繼續，是故在同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品之後，雖繼續持有第二級毒品大麻至翌日即被查獲日，然在行為評價上，並無需將持有第二級毒品大麻之行為切割，另行論以查獲時之持有第二級毒品大麻之罪。

五、數量管制按毒品危害防制條例第十一條第四項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院據此於九十三年一月七日訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。查本案被告所持有之第一級毒品及第二級毒品，未逾上開標準，自無庸加重其刑。

六、累犯

１、被告有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表存卷可考。其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑。

２、被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第五十七條第六款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於一九八六年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必減其刑，並非得減其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；例如本案卷附之被告前科表共有十五張，本法官耗費不少時間，始得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，此一問題尤值得立法者深思！

肆、違憲審查

一、憲法原則

１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。

２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪

１、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法固亦有據。然則，在施用毒品之行為，如前所述，係自我傷害之行為，並未侵害他人之任何法益，並無任何犯罪化之正當化理由。其犯罪化之立法，代替保安處分，顯然為誤會甚深之刑事立法思潮。

２、刑之審查雖施用第一級毒品罪之法定刑為為六月以上五年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪之法定刑為三年以下有期徒刑，不過一定期間之自由刑剝奪，然則，其犯罪化之立法既屬誤會，其自由刑之剝奪自無正當性可言。被告之入監而剝奪自由，等於以監獄代替戒治，以刑罰代替保安處分，違背人性尊嚴原則，並非合憲之立法。

伍、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！

二、刑罰裁量

１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，４、並衡量被告素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；且其犯後坦承犯行，犯後態度良好，５、並特別衡量本案施用之行為乃自我傷害，並未侵害他人法益，並無犯罪化而施以刑罰之必要，更無再社會化困難之問題；何況，被告施用之次數僅有一次，其時間甚短，已如前述，故在裁量範圍內，僅依累犯加重其刑，並認為量處低度刑之七個月，既能符合法律規定，又能使其量刑之不合理降至最低，爰依此標準而宣告之，以示儆懲，以期被告之能持續自我戒毒。

２、從刑裁量按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。」查如主文第二項所示之第二級毒品大麻，屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所列管之第二毒品，已如前述，屬於當場查獲之毒品，依主從刑不可分原則，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，一併宣告沒收銷燬之。

陸、據上論斷應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、修正後毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第55條、第47條、罰金罰鍰提高標準條例第2條而判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第四庭法 官 陳 志 祥