臺灣基隆地方法院95年度訴字第471號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第471號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1083號、第1091號）及移送併辦（95年度毒偵字第1616號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程序審理後判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國93年5 月11日，以93年度毒偵字第350 號為不起訴處分，並於93年5 月14日執行完畢釋放。又因竊盜案件，經本院於93年5 月4 日，以93年度瑞簡字第37號判決判處有期徒刑3 月確定，於93年10月26日執行完畢。再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於93年9 月6 日，以93年度訴字第548 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。復因竊盜案件，經本院於93年12月23日，以93年度易字第297 號判決判處有期徒刑4 月確定。上開二案件所宣告之有期徒刑，嗣經本院裁定合併應執行有期徒刑10月確定，並於94年10月30日執行完畢。

二、乙○○猶不思戒斷毒癮，於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，猶基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年3月30 日某時起，至同年7 月2 日晚間8 時許止，在臺北縣瑞芳鎮○○路54之5 號住處及基隆市○○路164 號統一戲院之公共廁所內等處，以將第一級毒品海洛因加水注入注射針筒，再施打血管之方式，平均2 、3 天施用1 次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年4 月2 日晚間某時，在臺北縣瑞芳鎮○○路54之5 號住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內燒烤，再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1 次。嗣為警先後於：㈠95年4 月3 日晚間8時5 分許，在臺北縣瑞芳鎮○○路54之5 號查獲，並扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋1 只；㈡95年4 月5 日下午3 時55分許，在基隆市○○街口查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1 支；㈢95年7 月2 日晚間10時5 分許，在基隆市○○路164 號統一戲院之公共廁所內查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1 支及含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋1 只。

三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局及基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承在卷，且其於95年4月3 日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命、可待因及嗎啡之陽性反應；於95年4 月5 日、7 月2 日為警查獲後所採集之尿液經送驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙、昭信科技股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告2 紙附卷可稽，復有注射針筒2 支及含有第一級毒品海洛因殘渣之塑膠袋2 只扣案可佐。又被告前因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年5 月11日，以93年度毒偵字第350 號為不起訴處分，並於93年5 月14日執行完畢釋放等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐。綜上，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依94年1 月7 日修正、94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行前之刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7 月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，爰基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要，合先敘明。

㈡查海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5 年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後數次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈠之說明論以一罪，檢察官認應成立連續犯云云，容有誤會。又檢察官雖僅就被告自95年3 月30日起至95年4 月5 日止施用第一級毒品海洛因之行為起訴，然被告未經起訴之施用第一級毒品海洛因之行為，既與起訴部分有如前所述之集合犯之一罪關係，本院依法自得併予審理。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。查被告行為後，刑法雖於94年1 月7 日修正、94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），其中關於第47條累犯之規定雖亦經修正，然被告於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條，或新法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時之新法第47條第1 項，論以累犯，並依法就其所犯上開二罪均加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題。），分別量處如主文所示之刑。又被告施用第二級毒品行為時之舊法舊法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；惟被告施用第一級毒品行為時之新法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法結果，新法並無較有利於被告之情形，爰依新法第2 條第1 項規定，適用舊法第51條第5 款之規定，定被告應執行之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。

㈢被告供稱扣案之塑膠袋2 只內，均含有第一級毒品海洛因之殘渣，且有基隆市警察局第二分局刑事組查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1 張在卷可參，因所含毒品量微，無法與上開扣案之塑膠袋分離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；另被告供稱扣案之注射針筒2 支均係其所有供施用第一級毒品海洛因之用，爰均依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（刑法第38條第1 項第2 款規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均未變更，對被告而言並無有利不利之情形，自無新舊法比較問題，應逕依裁判時之新法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第23條第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 劉桂金