臺灣基隆地方法院95年度訴字第17號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　95年度訴字第17號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

義務辯護人 林達傑律師

被告

戊○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4934號），本院判決如下：

主文

理由

壹、犯罪事實：

一、丁○○前於民國（下同）83年間，因槍砲、藥事法、麻醉藥品管理條例、恐嚇等案件，合併應執行有期徒刑4年6月，於83年3 月3日入監，於85年4月25日假釋出監，嗣因撤銷撤銷假釋，於88年3 月5日入監執行殘刑3年5月4日，於91年6月7日縮刑期滿執行完畢。

二、丁○○、戊○○，明知安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟分別基於轉讓安非他命之概括犯意，自94年11月中旬某日起，至94年12 月3日止，連續在基隆市○○區○○路222 號長庚醫院病房內、基隆市○○區○○街217 號10樓丁○○住處、台北縣萬里鄉○○村○○街1號3樓戊○○住處等地，以無償讓與之方式，丁○○轉讓第二級毒品安非他命予戊○○4、5次，戊○○轉讓第二級毒品安非他命予丁○○10幾次。

三、丁○○、戊○○復另行起意，共同基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於94年11月中旬某日，在基隆市○○區○○路222號長庚醫院病房內，丁○○交付1包安非他命予戊○○，由戊○○伺機販售。

四、嗣經台北縣政府警察局金山分局警員於94年12月10日9 時30分許，持本院法官核發之搜索票，先在台北縣萬里鄉○○村○○街1號3樓戊○○住處房間內床墊下查獲安非他命2 包淨重0.2 公克；再於同日11時10分許，在基隆市○○區○○街217號10樓丁○○住處，查獲摻有毒品海洛因香煙3支、分裝袋9個。

貳、認定犯罪事實所依據之證據及理由：

一、犯罪事實二部分：

（一）本院依刑事訴訟法第287條之1 第1項「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。」、第2 項「前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」規定，裁定將其二人之審判程序分離，互在對方為被告之部分，立於證人之地位，並具結，均有證據能力。

（二）經查，上開事實，業據被告丁○○、戊○○供承不諱，且在本院分離調查程序互為證人時，證述明確（詳本院95年5月30日審判筆錄），證人即查獲警員歐耀輝於本院審理時亦證稱：本件係根據線報而查獲被告二人，線報有表示被告二人會互調毒品等語（詳本院95年2 月15日審判筆錄），並有偵查卷附本院法官核發之丁○○、戊○○搜索票、金山分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、長庚醫院基隆分院95年3月9日（95）長庚院基字第0265號函及所附丁○○病歷影本附卷可參，堪信被告二人之自白與事實，應可採信。

二、犯罪事實三部分：訊據被告二人均矢口否認有上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，惟查，前開事實，業據證人甲○○於本院審理時證述屬實，稱：「（訊以你有無看到戊○○拿東西給丁○○，丁○○拿東西給戊○○？）我看過丁○○拿東西給戊○○一次。」、「（訊以你剛才說你看過丁○○拿東西給戊○○一次，是拿何東西？）安非他命。」、「時間就是在丁○○住院期間，地點是在長庚醫院丁○○病房裡。」、「（訊以有無看到戊○○拿錢給丁○○？）沒有。」、「我只見到上述長庚醫院那次，是丁○○拿安非他命給戊○○，要戊○○出錢跟他買，並且要回錢給他，也就是要戊○○付錢，戊○○說要錢就不要，就跟我說要把安非他命退還給丁○○，至於他有無退還給丁○○，我後來就沒看到。」、「訊以丁○○是當面跟戊○○說安非他命要錢？）不是，是在長庚醫院內丁○○的病房中，丁○○拿一包安非他命給戊○○，拿到後我們二人就走了，途中丁○○打電話給戊○○，說要回錢給他。」、「我當天是跟戊○○去醫院看丁○○，但是聊天過程，丁○○說他缺錢，便當場拿出壹包安非他命給戊○○，叫楊濠丞代賣，後來我就跟戊○○離開，安非他命戊○○帶在身上，後來才走到醫院門口，戊○○就接到電話。」等語（詳本院95年5 月30日審判筆錄），再參以被告丁○○自承：經濟狀況不好（詳本院95年5 月30日審判筆錄），被告戊○○供稱：丁○○在長庚醫院時確有說缺錢等語（詳本院95年5 月30日審判筆錄），雖被告戊○○辯稱：丁○○說缺錢，是要賣手機云云，然並無證據證明被告丁○○有販賣手機之情事，準此，證人甲○○所稱：丁○○缺錢，拿1 包安非他命請戊○○代賣等語，應可採信。

三、綜上，本件事證明確，被告二人犯行，洵堪認定，應論罪科刑。

參、論罪及科刑之理由：

一、核被告丁○○、戊○○所為，均係犯毒品危害防制條例第 8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪（渠等分別轉讓第二級毒品部分，因所轉讓毒品之數量並無證據證明已達行政院於93年1月7日訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，依罪疑唯有利於被告之原則，不得逕依同條例第8條第6項之規定加重其刑，應予敘明）。公訴意旨認被告等均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪，惟（一）按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。（二）公訴意旨認被告丁○○、戊○○均涉有前揭犯行，無非係以被告二人於警詢、偵訊時互相指訴為論據，然查，被告二人於本院95年5月30日審理時俱改稱：是互請，沒有拿錢等語（詳本院95年5月30日審判筆錄），如前述而經本院認定屬轉讓第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品行為，渠二人之供詞，除時間、地點相同外，關於有無金錢交易乙節，則前後不一，顯未達於一般人均不致有所懷疑之程度，自不能形成本院對於被告二人有販賣安非他命事實之確切心證，揆諸前開法條規定及說明，當無從據以為被告二人有販賣安非他命罪之認定，惟因基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

二、被告二人先後多次轉讓第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，各以一罪論，並依法加重其刑。

三、被告二人就意圖販賣而持有第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

四、被告二人所犯上開分別轉讓第二級毒品罪及共同意圖販賣而持有第二級毒品罪二罪間，行為不同，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰之。

五、科刑：本院審酌安非他命對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告本身有毒品前科，不思戒除毒癮，竟於自己施用之餘，多次轉讓安非他命供人施用，甚至因缺錢而伺機販售，無視毒品散布對於社會秩序、國民健康之危害，及其犯罪之目的、手段、危害之程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別定其應執行刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品安非他命 2包淨重0.2公克、摻有毒品海洛因香煙3支、分裝袋 9個，與本件犯罪並無關，故不為沒收之諭知。

肆、適用之法律依據：刑事訴訟法第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第8條第2項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第51條第5款。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 王福康