臺灣基隆地方法院95年度訴字第232號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第232號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第503號）及移送併案審理（95年度毒偵字第851號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年5月1日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日，以90年度毒偵字第189 號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，經臺灣宜蘭地方法院以93年度訴字第412號判決判處有期徒刑8月確定，甫於94年8月18日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○不思戒除毒癮，猶基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年1 月初起（起訴書誤載為94年12月間），至同年4月14日下午2時許止，在基隆市○○路99號住處、基隆火車站公共廁所等地點，以注射針筒施打右手臂血管之方式，多次施用第一級毒品海洛因，平均每十日施用一次。另於95年1 月13日晚間某時，在基隆火車站公共廁所內，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球內燃燒加熱產生煙霧而吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。為警先後於：㈠95年1月13日晚間9 時25分許，在基隆市○○路7號前查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.18公克）、注射針筒1支以及止血用之塑膠軟管1條；㈡95年4 月14日下午2時50分許，在基隆市○○路212巷4弄24號2樓處查獲，並扣得海洛因殘渣袋1只（量微無法秤重）及注射針筒1 支。經警二度採集其尿液送驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應，其中95年1 月13日之尿液檢體另呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局、第四分局分別報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

壹、程序事項查本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.18公克）、殘渣袋1只（量微無法秤重）、注射針筒2支以及止血塑膠軟管1條可憑。而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗暨本院依職權送請複驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），其中95年1 月13日之尿液檢體另呈甲基安非他命陽性反應，95年4 月14日之尿液檢體則呈甲基安非他命「陰性」反應之事實，有昭信科技顧問股份有限公司95年2月13日、同年5月10日濫用藥物尿液檢體檢驗報告以及法務部調查局95年4 月25日調科壹字第09522211850號、同年6月21日調科壹字第09522212370 號檢驗通知書附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月1日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日，以90年度毒偵字第189 號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案之新舊法比較詳如附表所示。

(二)查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1 款、第2 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

(三)又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。查毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」，亦可查悉我國終審機關採取相同立場。有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。且因不再論以連續犯，此部分並無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。至個案中如有積極事證（例如先後施用毒品之時間差距甚遠、其間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，其後之施用毒品行為因屬另行起意之行為，自應另論一罪，而與先前之施用毒品罪名併罰之，自不待言。

(四)核被告於觀察、勒戒執行完畢後，5 年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次同時施用第一級毒品海洛因之犯行，時間密切接近，顯係基於反覆持續實行之犯意，為集合犯，應依上開㈢之說明，論以一罪，公訴意旨認應成立連續犯，容有未合。另公訴意旨雖未就被告於95年1 月13日為警查獲後之施用海洛因犯行提起公訴，然未據起訴部分與已起訴部分既有如前述集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院依法併予審理。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀（依最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），分別量處如主文所示之刑，並依舊法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。

(五)扣案白粉（淨重0.18公克）、殘渣（量微無法秤重），均屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局95年3月6 日調科壹字第320003551號鑑定通知書、基隆市警察局第四分局查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書各1 紙在卷可憑，應併同難以析離之分裝袋2只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒2支、止血塑膠軟管1 條，均為市售一般藥用之物，雖非專供施用毒品之器具，此業據本院當庭勘驗無訛（95年8月2日審判筆錄參照），然屬被告所有供施打海洛因所用之物，業據被告供明無誤，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（刑法第38條第1項第2款有關「供犯罪所用之物」得沒收之規定，因未經修正，無新舊法比較問題，原則上依主刑所適用之法律）。至95年4 月14日為警查獲之第二級毒品安非他命（毛重7. 55 公克）、電子秤、吸食器等物，因被告於本院審理中否認為其所有之物，辯稱係案外人黃隆發所有，且被告該次尿液檢體如前述呈甲基安非他命「陰性」反應，並無積極證據顯示上開物品係被告所有或供本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，應由檢察官另行處理之。

三、臺灣基隆地方法院檢察署95年5月26日基檢玲公95毒偵851字第10252號函送之移送併辦意旨書，雖以被告另於95年4月14日上午某時，在基隆市○○路212巷4弄24號2 樓處，施用第二級毒品安非他命一次，並認此部分與業經起訴部分間有舊法第56條連續犯之裁判上一罪關係，然此部分除經被告於本院堅決否認外，該次尿液檢體經初驗、複驗，結果如前所述均呈甲基安非他命「陰性」反應，因無從證明併辦意旨所指犯行，本院依法無從併案審理，此部分自應退由檢察官另行偵查處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第38 條第1 項第2款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 楊皓清