臺灣基隆地方法院96年度訴字第254號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第254號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第666號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年11月14日釋放出所後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年12月11日以91年度毒偵字第2409號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺中高等法院於94年7月28日以94年度上訴字第1158 號判決判處應執行有期徒刑1年（起訴書誤載1月）確定，甫於95年10月25日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月29日上午1時許為警採尿前回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因。嗣於96年1月28日21時50 分許，在基隆市○○區○○路與信五路路口為警盤查時，查獲其持有第一級毒品海洛因淨重0.04 公克、包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1只及與本案無關之第二級毒品安非他命毛重0.45公克、包裝上開第二級毒品安非他命之包裝袋1只（持有第二級毒品安非他命部分，另案偵辦），而悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

㈠按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；其他於可信之特別情況下所製作之文書，有證據能力，刑事訴訟法第159條之4定有明文。

㈡本案所涉之書證，即基隆市警察局第二分局毒品初步鑑驗報告單、照片4 張、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告、法務部調查局96年5月28日調科壹字第09622160940號鑑定書、96年6月12日調科肆字第09600252640號鑑定通知書，經審酌其作成之情況，核均與刑事訴訟法第159條之4規定相符，復查無違背法定程序之取得情形，因認宜例外賦予其證據適格之地位，認有證據能力，得為本案之證據。

貳、本案實體部分

一、訊據被告甲○○矢口否認有施用第一級毒品海洛因之事實，辯稱：「沒有施用第一級毒品海洛因，警局採驗之尿液可能遭到調包。」云云。經查：

㈠被告於96年1月29日凌晨1 時許經警查獲後採集其尿液（A尿液）送檢驗，經以氣相層析質譜儀方式確認之結果呈施用海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告1 份在卷可參；後經本院於96年4月27日行準備程序時當庭請法警採集被告之尿液（B尿液），送請法務部調查局就A、B尿液比對是否為同一人（即被告）排放之尿液，並就A 尿液覆驗其有無第一級毒品海洛因之陽性反應，鑑驗結果為「依據遺傳法則推定，此貳瓶尿液（A、B尿液）之粒線體DNA 序列均相符，因此認為此貳瓶尿液極有可能（機率99.77%以上）為同一人或同一母系血緣關係者所有。」、「送驗之尿液（A 尿液）經檢驗結果為嗎啡陽性反應。」等情，有法務部調查局96 年5月28日調科壹字第09622160940號鑑定書、96年6月12日調科肆字第09600252640號鑑定通知書各1份在卷可考，被告辯稱尿液遭調包云云，顯與事實不符，不足採信。

㈡按「一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初6 至12小時排泄量最多。若以日計，約有80% 之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」等情，有法務部調查局90年4 月12日 (90)陸 (一)字第90133335號函在卷可按，本件被告於96 年1月29日凌晨1 時許採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局以氣相層析質譜儀法覆驗之結果，均呈第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，已如前述，而佐以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果固有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對被告不利之認定；此外員警在被告穿著之外套口袋內查獲第一級毒品海洛因淨重0.04公克（不含包裝袋）及包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1 只，堪認被告於96年1月29日凌晨1時許回溯24小時內某時，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。

㈢被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月14日釋放出所後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年12月11日以91年度毒偵字第2409號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣臺中高等法院於94年7月28日以94年度上訴字第1158 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定等情，有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。本件事證明確，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告有前開事實欄所載刑之執行完畢情形，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告曾接受過觀察勒戒、猶犯本件罪行、其施用毒品期間之久暫及次數、被告矢口否認其犯行等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。

三、查犯罪在96年4月24 日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項減其刑期或金額2分之1。茲本案被告之犯罪時間，既係在96年4月24日以前，且宣告之有期徒刑未逾1年6 月，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2條第1項第3款規定，就所宣告之有期徒刑減其刑期2分之1，並依刑法第41條笫1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

四、扣案之第一級毒品海洛因淨重0.04公克，為查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；包裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋1 只，為被告即犯罪行為人所有，供其施用第一級毒品海洛因所用，應依刑法第38條笫1項第2款之規定沒收之。至於查獲之第二級毒品安非他命毛重0.45公克及包裝第二級毒品安非他命之包裝袋1 只，與本案施用第一級毒品海洛因案件無關，不予宣告沒收，附此說明。

五、又被告於96年1月29 日經警採集之尿液，經送法務部調查局覆驗之結果，呈施用第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，被告是否涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命之犯嫌，應由檢察官另案依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18 條笫1項前段、第23條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9 條，刑法第11條、第47條笫1項、第41條笫1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周啟勇到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王福康