臺灣基隆地方法院96年度訴字第630號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第630號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

黃俊六律師

1號4樓

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2512號、第2513號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟為供自己吸食之用，基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國96年4 月26日下午3 、4 時許，在臺北縣三重市中興橋下7-11便利商店外之其所駕駛之自用小客車內，向真實姓名不詳綽號「阿志」（音譯）之成年男子，以新臺幣（下同）24,000元之代價，購入內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命（Ketamine）之毒品8 包（合計含8 只塑膠袋毛重7.929 公克，合計含8 只塑膠袋驗餘淨重7.896 公克），而非法持有前開混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包。嗣因警據報有人在基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓內施用毒品，乃前往上址樓下埋伏，於同日晚間9 時許，見己○○及其女友庚○○走出上址公寓後，隨即上前盤查，並當場自己○○手提之深咖色小皮包內扣得上開己○○購入而未及施用之內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包，及其前於不詳時間，在桃園縣市某搖頭店，所購入之內含有第三級毒品愷他命及硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetazepam）之 白色錠劑4 顆、內含有第四級毒品安定（二氮平；Diazepam）之淡粉橘色錠劑4 顆，與其所有而交由庚○○持有之電子磅秤1 台。

二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分（被告持有第二級毒品部分）：

一、程序事項（關於證據能力）：

㈠扣案內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命（Ketamine）之毒品8 包（合計含8 只塑膠袋毛重7.929 公克，合計含8 只塑膠袋驗餘淨重7.896 公克），係在基隆市安樂區○○○街128 號OK便利商店前，員警經被告己○○同意搜索後，被告主動將持有之咖啡色小皮包內所有物品取出供員警檢視，員警始查得扣案等情，為被告己○○所不爭執，且據證人即查緝員警甲○○於本院97年2 月20日審理程序中結證在卷（見本院卷第210 頁），足徵上開扣案內混有第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命之毒品8 包，係員警依法執行搜索扣押而得，依法自得為本案之證據。又卷附基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見96年度偵字第2513號卷第40-43 頁），雖核屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中及審理調查證據時，就證據能力均未表示爭執或聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外均有證據能力。

㈡卷附被告之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見96年度偵字第2512號卷第34頁），係基隆市警察局第一分局依檢察機關概括授權而委託台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，又卷附臺北榮民總醫院鑑定書（見本院卷第55頁），係臺灣基隆地方法院檢察署委託臺北榮民總醫院執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，皆屬於傳聞法則之例外，自有證據能力。

二、實體事項：

㈠上開事實，業據被告己○○於本院審理時坦承在卷（見本院卷第305-306 頁），且自被告持有之咖啡色小皮包內扣得之8 包白色或無色結晶性粉末經送請台北榮民總醫院鑑定，經該院以氣相層析質譜議法鑑定結果，內均同時混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，有該院96年8 月31日鑑定書在卷可憑（見本院卷第55頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡查甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，被告己○○為供己施用，未經許可，購入上開扣案內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包，核係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。至檢察官雖依據被告於警詢及偵訊時供稱上開扣案之8 包毒品，係受真實姓名不詳綽號「阿志」之成年男子所託，而代綽號「阿志」之成年男子暫為保管等情，起訴被告涉犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪嫌。然查，檢察官起訴被告涉犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪嫌，係以被告於警詢、偵訊之供述及上開扣案8 包毒品為其主要論據。而查，前開扣案之8 包毒品內含有第二級毒品甲基安非他命成分，固如前認定，然此僅能證明被告持有上開扣案之8 包毒品，尚難逕憑以認定被告有檢察官雖指之受寄藏放禁藥之罪嫌，且被告嗣於本院審理時翻異前詞，供稱係為供己施用之目的，購入上開扣案之8 包毒品等情，本院審酌被告前有施用第二級毒品安非他命之前案紀錄，且其於本案為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見96年度偵字第2512號卷第34頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，佐以上開扣案之8 包毒品數量合計毛重僅7.929 公克，並無顯逾一般施用毒品者為施用而持有毒品之數量之情形，認被告於本院審理時所供之情節為可採，其前於警詢、偵訊時供稱受綽號「阿志」之成年男子之託，暫為保管上開扣案之8 包毒品云云，查無證據可佐，無足採信，此外，本院復查無證據足以證明被告有檢察官起訴所指藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥犯行，因認被告係犯如前所述之毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。本院認定被告所犯罪名雖與檢察官起訴之罪名不同，然因基本社會事實同一，本院自得依職權變更起訴法條，並於告知被告涉犯上開毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪後，依法予以審理。又毒品危害防制條例第11條第4 項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院據此於93年1 月7 日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2 條規定：持有第二級毒品達10公克以上，加重其刑至二分之一。如前認定，本案被告上開持有內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包，含塑膠袋驗餘合計重7.896 公克，依上開數量標準，核無刑之加重問題，特此敘明。爰審酌被告雖非法持有公告列管之第二級毒品甲基安非他命，然慮其未及施用即為警查獲，且其持有之甲基安非他命數量非鉅，併其犯後坦承罪行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

㈢自被告持有之咖啡色小皮包內扣得之8 包白色或無色結晶性粉末（合計含8 只塑膠袋毛重7.929 公克，合計含8 只塑膠袋驗餘淨重7.896 公克），內均同時混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，業如前認定，因難以自上開扣案8 包白色粉末或無色結晶體中將甲基安非他命及愷他命予以分離，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併將扣案8 包毒品內所含之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命宣告沒收銷燬之。扣案包裝上開混有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之塑膠袋8 只，係被告所有供持有上開扣案之8 包毒品之用，爰依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收之。至扣案被告所持有之內含有第三級毒品愷他命及硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetazepam）之 白色錠劑4 顆、內含有第四級毒品安定（二氮平；Diazepam）之淡粉橘色錠劑4 顆，與其所有而交由其女友庚○○持有之電子磅秤1 台，查與本案犯罪事實無涉，檢察官亦未聲請沒收，爰不予宣告收，附此敘明。

貳、無罪部分（被告被訴販賣第二級毒品部分）

一、公訴意旨另以：被告己○○基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於96年4 月26日下午6 時許，以所使用之0000000000號行動電話門號，與丁○○使用之0000000000號行動電話門號通話聯絡，達成被告以3,000 元之價格，出售第二級毒品安非他命予丁○○之合意後，被告旋於同日晚間7 時許，前往丁○○位於基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓住處，將丁○○所購買之第二級毒品安非他命交予丁○○，丁○○為便於施用，乃將購入之第二級毒品安非他命分裝成2 小包。嗣於同日晚間9 時許，被告在上址樓下為警查獲持有內同時混有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包後，告知有人在上址丁○○住處內施用毒品，員警乃前往上址丁○○住處查緝，丁○○見狀，乃主動將其向被告購入之第二級毒品安非他命交予前來查緝之員警，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、程序事項（關於證據能力）：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人丁○○、壬○○於警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，因被告及其辯護人於本院準備程式表示不同意作為證據，本院複查無同法第159 條之1 至第159 條之5 等例外得作為證據之情形，依前揭規定，自不得作為本案認定犯罪事實存否之證據。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第1093號判決參照）。是證人丁○○、壬○○上開於警詢中之證詞，依照前揭最高法院判決意旨，自得作為「彈劾證據」，即得以之作為彈劾其之後在偵審中證詞可信度之證據，當無疑義。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於證人辛○○於警詢時之陳述，在本院準備程序中及審理調查證據時，就證據能力均未表示爭執或聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。查證人丁○○、壬○○、辛○○及丙○○於偵查時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上述證人於偵查時所為之證述，均經合法具結，亦查無其偵訊時有遭受外力干擾之情事，可見依其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，且證人丁○○、辛○○及丙○○復經本院以證人身分傳喚到庭具結作證，賦予被告詰問證人丁○○、辛○○及丙○○之機會；至證人壬○○部分雖經本院傳喚、拘提均無所獲，惟已提示證言予以被告閱覽、辯論之機會，依前揭規定，上開證人丁○○、壬○○、辛○○及丙○○自均得作為本案之證據。

㈣繼按證人丁○○、辛○○、丙○○、戊○○及甲○○於本院審理時之證言，均經合法具結，依法自有證據能力。

㈤又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 亦定有明文。查卷附電話號碼0000000000號之行動電話門號申請使用人資料及該門號通聯紀錄（見96年度偵字第2513號卷第69-99 頁），核係遠傳電信股份有限公司職員日常從事行動電話業務所製作之紀錄文書，合於前揭規定，自亦得為證據。

㈥卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960013253A 鑑定書（鑑定自證人丁○○身上扣得毒品成分，見本院卷第149 頁），係本院委託行政院衛生署管制藥品管理局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，屬於傳聞法則之例外，自有證據能力。

㈦本件自證人丁○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命2包（1包重【含塑膠袋及標籤】1.012公克，驗餘重【含塑膠袋及標籤】1.004公克；另包重【含塑膠袋及標籤】0.280公克，驗餘重【含塑膠袋及標籤】0.278公克），係證人丁○○自行提出交予查緝員警扣案，且本院查無查緝員警違法取證之情形，依法自得為證據。至辯護人雖為被告辯稱，員警僅在扣押物品清單（見96年度偵字第2513號卷第113頁）中記載扣得第二級毒品安非他命（毛重1.31公克，嗣經鑑定內所含之第二級毒品係甲基安非他命，是以下本院均稱之第二級毒品甲基安非他命），並無證人丁○○名義之搜索票、同意搜索書或搜索扣押筆錄，且證人即查緝員警丙○○於96年12月19日至法院進行交互詰問時，亦明確證述並未向法院聲請搜索票，亦未依刑事訴訟法第131條規定，於3日內將搜索結果陳報法院（見本院卷第106頁），是本案查緝員警所執行搜索扣押程序即不合法，本件查緝員警自證人丁○○處搜索扣押所得之第二級毒品甲基安非他命即不得作為本案之證據云云。然查：

⒈觀諸臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2513號卷所附卷證，固僅在該卷宗第113 頁之扣押物品清單記載扣得上開證人丁○○所提出之第二級毒品甲基安非他命（毛重1.31公克），然查在同署96年度毒偵字第1007號證人丁○○違反毒品危害防制條例案卷第36-40 頁附有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，載明基隆市警察局第一分局員警係於96年4 月26日晚間10時30分許至同日晚間11時30分許，在基隆市安樂區○○○街146-4 號5樓執行搜索，受執行人為證人辛○○，執行之依據係刑事訴訟法第131 條之1 之經受搜索人同意執行搜索（證人辛○○在受搜索人簽名欄簽名），在場人有證人丁○○及壬○○，當日扣得之物品有疑似具有殺傷力空力槍1 支、安非他命殘渣袋、安非他命吸食器1 支、破壞剪1 支、美工刀2 支、電鑽2 支、固定鉗1 台、鋸子1 支、砂輪機1台（以上由證人辛○○在扣押物品目錄表中之所有人／持有人／保管人欄中簽名）、第二級毒品甲基安非他命2 包（合計1.31公克）、安非他命吸食器1 組、酒精燈1 支（以上由證人丁○○在扣押物品目錄表中之所有人/ 持有人/保管人欄中簽名）。

⒉證人即參與執行搜索上開基隆市安樂區○○○街146 之4號5 樓房屋之基隆市警察局第一分局員警丙○○於檢察官96年6 月20日偵查中及本院96年12月18日、97年2 月20日審理時結證稱：本案查獲前約1 星期接獲線報，指出基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓內藏有通緝犯及涉嫌竊取電纜線之人，嗣經查訪該址附近居民反應，上址房屋出入複雜，有人在其內施用毒品之情形，平日係證人辛○○在該址進出，遂於96年4 月26日中午，前往上址公寓外埋伏，見被告及其女友庚○○在上址進出，期間查緝員警曾翻看該址使用人即證人辛○○所丟棄之垃圾袋，發現有一些剝除銅線後的塑膠皮，且該址樓梯間亦佈有包覆電纜線之塑膠外皮，所以研判證人辛○○涉嫌竊取電纜線，所以之後見被告自走出上址公寓後，即向前盤查，因而扣得第二級毒品甲基安非他命，員警復在搜索被告使用之車輛後，在該車中央扶手處，發現有1 串（計3 支）鑰匙（未據扣案），被告稱該鑰匙係其擅自複製上址大門鑰匙所得，並告知有人在上址施用毒品，查緝員警乃持該查得之鑰匙打開上址大門，證人辛○○聞聲往後陽台方向逃逸，證人丁○○、壬○○則留在屋內，嗣員警逮捕得證人辛○○後，經徵得證人辛○○同意，開始對上址進行搜索，並盤問證人丁○○、壬○○有無施用毒品之行為，證人壬○○旋帶同查緝員警至房間取出吸食器1 只扣案，但因查緝員警質疑認不應僅有1 只吸食器，證人丁○○乃復主動自身上穿著之胸罩取出上開扣案之2 包甲基安非他命，查緝員警於本案查獲後僅對證人辛○○居住之上址處所實施搜索，並未對證人丁○○、壬○○執行搜索，所以僅在前開搜索扣押筆錄之受執行人欄記載受執行人為證人辛○○，但因證人丁○○、壬○○於查緝員警對證人辛○○執行搜索程序時在場，且分別主動交出甲基安非他命、吸食器1 組扣案，所以乃請證人丁○○、壬○○在上開搜索扣押筆錄之在場人欄簽名，並請證人丁○○在扣押物品目錄表所有人/ 持有人/ 保管人欄中其等主動交出之物品欄簽名等語（見96年度偵字第2513號卷第107-108 頁、本院卷第103-110 頁、第192-202 頁）。

⒊證人即參與執行搜索上開基隆市安樂區○○○街146 之4號5 樓房屋之基隆市警察局第一分局員警戊○○於本院97年2 月20日審理時結證稱：被告自上址走出來後，其即上前攔停被告，因而查得被告持有甲基安非他命，被告並告知證人辛○○在上址屋內，期間因臺北縣汐止分局員警曾來到現場，告訴其等證人辛○○因案遭通緝，故其等相信依法可進入該屋查緝逮捕經通緝之證人辛○○，且研判倘未及時進入屋內查緝，相關證據將有遭湮滅之虞，因而其等乃帶同被告至上址4 樓通往5 樓的樓梯間，指示被告打電話給證人丁○○訛稱他肚子痛，要證人丁○○開門讓他上廁所，但證人丁○○未開門，其等乃將被告帶下樓，再與被告溝通進屋房法，被告起初否認有上址房屋鑰匙，後來始坦承有偷偷複製上開房屋大門鑰匙，稱可以配合員警辦案，但要求員警不要查辦他（本院按即被告），其等取得該屋鑰匙後，先由證人丙○○持上開查得之鑰匙打開上址4 樓通往5 樓樓梯間之鐵門，後來因證人丙○○打不開上址房屋大門，才由其再持上開查得之鑰匙順利打開上址房屋大門，其等進入屋內尚未執行搜索前，證人丁○○、壬○○即分別主動交出第二級毒品甲基安非他命、吸食器扣案，且其等係在徵得證人辛○○同意後，始搜索上址房屋等語（見本院卷第202-208 頁）。

⒋證人即參與執行搜索上開基隆市安樂區○○○街146 之4號5 樓房屋之基隆市警察局第一分局員警甲○○於本院97年2 月20日審理時結證稱：被告為其等獲後，在其等盤問中供出有人在上址屋內施用毒品，所以其等始決定要進入屋內查緝，其雖不知被告是否複製上址房屋鑰匙，但有親眼看到被告將上址房屋鑰匙交予共同前往查緝之員警等語（見本卷第209-213 頁）

⒌證人丁○○於本院96年12月19日審理時結證稱：員警以鑰匙開門進入上址屋內後，證人辛○○從屋後逃跑，其與證人壬○○留在屋內，員警問其等有無施用毒品，其等均坦承有施用毒品之行為，證人壬○○拿出吸食器，其則從身上拿出2 包第二級毒品甲基安非他命，主動交予證人丙○○，其中較重的那1 包第二級毒品甲基安非他命係其為施用之目的，向被告以3,000 元購得，案發後被告曾當面告訴其，警察用以開門進屋之鑰匙，係被告交予警察，而該鑰匙係被告委由戶籍地住處樓下之鑰匙店加以複製所得等語（見本院卷第111-113 頁、第116 頁）

⒍證人辛○○於96年4 月27日警詢時供稱：96年4 月24日下午2 時許，有在基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓房屋用施用毒品，且其於96年4 月27日帶同員警所前往臺北市○○區○○路3 段南湖大橋橋頭「內湖康寧抽水站」之工地，即係其竊取電纜線之工地，其係以尖嘴鉗剪斷電纜線之方式，竊取電纜線等語（見96年度偵字第2513號卷第34-35頁）。

⒎綜合上開證人丙○○、戊○○、甲○○、丁○○、辛○○之證言，並參酌96年度毒偵字第1007號證人丁○○違反毒品危害防制條例案卷第36-40 頁所附基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表記載之內容，並佐以本院卷附證人辛○○之臺灣高等法院通緝記錄表（見本院卷第308-1 、308-2 頁）所載，證人辛○○前因涉嫌誣告案件，於96年4 月3 日經臺灣桃園地方法院發佈通緝，96年5 月11日撤銷通緝之事實，足認本件查緝員警係依據所接獲情資、至現場查證結果、其他員警告以證人辛○○係通緝犯、及被告經查獲持有甲基安非他命後供稱證人辛○○所租用之基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓房屋內有人施用毒品等客觀事實，認為有通緝犯、涉嫌竊取電纜線及施用毒品之人等在上址屋內，且斯時仍有人在屋內施用毒品，而被告在查緝員警授意下打電話給在屋內之證人丁○○，要證人丁○○開門未果，查緝員警因認情況急迫且為逮捕經通緝之證人辛○○及涉嫌在上址屋內之犯罪嫌疑人，始持被告交付之上址房屋鑰匙打開房屋大門進入其內，據此本件查緝員警雖未事先向法院聲請搜索票，然依刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款、第3 款規定，本即得進入屋內逕行搜索，是就本件查緝員警進入上址屋內之行為而言，即合於上開刑事訴訟法之規定，核屬合法之行為，至前引基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄雖記載本件查緝員警執行之依據係刑事訴訟法第131 條之1 之經受搜索人同意執行搜索，然此並不影響查緝員警一開始係依據刑事訴訟法第131 條第1 項第1 款、第3 款所規定事由進入上址房屋之合法性。且證人丁○○既係於查緝員警合法進入房屋後，主動交出身上所藏放之第二級毒品甲基安非他命，查緝員警並未對證人丁○○執行搜索，則查緝員警自無製作搜索筆錄之必要，而證人丁○○既於警詢時證稱上開主動交付第二級甲基安非他命係購自被告，且係為施用之目的而持有之，則上開證人丁○○主動交出之第二級毒品甲基安非他命即顯可供作被告販賣第二級毒品甲基安非他命案件及證人丁○○本身施用第二級毒品甲基安非他命案件之證據之用，因而合於刑事訴訟法第133 條第1 項所定「可為證據或得沒收之物，得扣押之」規定，是查緝員警本得以證人丁○○自行交付應扣押物及刑事訴訟法第152 條發現另案應行扣押之物之規定予以扣押，從而本件查緝員警扣押上開證人丁○○自行交付之第二級毒品甲基安非他命，自屬合法，依法自得為證據。至前開基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄雖未載明上開查緝員警執行扣押之依據，然由查緝員警使證人丁○○在該搜索扣押筆錄之在場人欄簽名、捺指印及在扣押物品目錄表中之所有人/持有人/ 保管人欄簽名，即可窺知查緝員警係以上開理由扣押證人丁○○自行提出之第二級甲基安非他命，是本件查緝員警顯係漏未在上開基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄內載明扣押證人丁○○自行提出之第二級甲基安非他命之原因，然扣押筆錄僅係查緝員警執行扣押程序後之筆錄記載，查緝員警漏未記載扣押原因，並無足影響本件查緝員警扣押證人丁○○自行提出之第二級毒品甲基安非他命之合法性，從而本件查緝員警自證人丁○○處所扣得之第二級毒品甲基安非他命自亦得為本案之證據。辯護人上開辯稱查件查緝員警對證人丁○○執行之搜索扣押程序不合法，自證人丁○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命不得為證據乙節，顯有誤會，委無足採。

四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，主要係以被告之供述、證人丁○○與壬○○之證言、被告使用之「0000000000號」行動電話門號申請使用人資料及該門號於96年4 月26日之通聯紀錄、自證人丁○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命2 包為其主要論據。訊據被告固坦承有於96年4 月26日以所申辦使用之「0000000000」號行動電話門號，與證人丁○○所使用之「0000000000」號行動電話門號聯絡，嗣後並前往證人丁○○所居住之基隆市安樂區○○○街146 之4 號5 樓，與證人丁○○見面，嗣其於當日晚間9 時許離開上址房屋後，為警在身上所攜帶之深咖色小皮包內扣得內混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之毒品8 包、內含有第三級毒品愷他命及硝甲西泮（硝甲氮平；Nimetazepam）之 白色錠劑4 顆、內含有第四級毒品安定（二氮平；Diazepam）之淡粉橘色錠劑4顆，另在其女友庚○○手上查得其所有之電子磅秤1 台等事實，然堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱當日雖有以行動電話與證人丁○○之行為動電話聯絡，然嗣其前去證人丁○○上址住處時，僅與證人丁○○聊天，期間並未販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，本件查緝員警自證人丁○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命2包，均非其出售予證人丁○○等語。

五、本院查：

㈠本件查緝員警自證人丁○○處扣得之白色結晶體2包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，經該局以氣相層析質譜儀法鑑定結果，雖內均驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，其中1包重（含塑膠袋及標籤）1.012公克，驗餘重（含塑膠袋及標籤）1.004公克；另包重（含塑膠袋及標籤）0.280 公克，驗餘重（含塑膠袋及標籤）0.278公克，有該局管檢字第0960013253A鑑定書在卷可憑（見本院卷第149頁）。然如前認定，同日為警自被告身上扣得之8包白色或無色結晶性粉末（合計含8只塑膠袋毛重7.929公克，合計含8只塑膠袋驗餘淨重7.896公克），內均同時混合有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命。可見本件查緝員警自證人丁○○處及自被告處所扣得之毒品成分不同，是被告辯稱本件查緝員警自證人丁○○處所扣得之第二級毒品甲基安非他命，並非由其出售予證人丁○○等語，即非無稽。

㈡又被告固坦承有於96年4 月26日以所申辦使用之「0000000000」號行動電話門號，與證人丁○○所使用之「0000000000」號行動電話門號聯絡之事實，並有該行動電話門號申請使用人資料及該門號通聯紀錄附卷可參（見96年度偵字第2513號卷第69-99 頁），然被告否認係於上開期日以前開行動電話與證人丁○○聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，而上開書證復僅有通話門號之記載，並未載有被告與證人丁○○之通話內容，是尚難僅憑上開被告有以行動電話與證人丁○○聯絡之事實，遽以推認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實。

㈢至證人丁○○雖迭於檢察官偵訊及本院審理時結證稱，本件其交付予查緝員警扣案之第二級毒品甲基安非他命係向被告以3,000 元購得等情。然查，證人丁○○於96年4 月27日警詢時證稱：96年4 月26日下午6 時許，其人在外面，被告以其使用之「0000000000號」行動電話門號，與其所使用之「0000000000」號行動電話門號聯絡，問其這邊有沒有人要第二級毒品甲基安非他命，其即叫被告至其住處再講，被告於是在當天晚間7 時許至其住處，將1 包第二級毒品安非他命以3,000 元之價格出售予其，嗣其將該包購入之第二級毒品安非他命分為2 小包等語（見96年度偵字第2513號卷第17-18 頁）；於96年4 月27日檢察官偵訊時證稱：昨天晚上6 點多，被告打電話給其，問其有無人要第二級毒品甲基安非他命，價錢是3,000 元，當時其人在外面，就約被告到其住處，當天晚上8 點多，被告至其住處，其即與被告及證人辛○○在客廳談，被告即將第二級毒品甲基安非他命交予其，被告原係交給其1 包第二級毒品甲基安非他命，後來其為便於施用，乃將之分為2 小包等語（見同上偵卷第57頁）；於本院96年12月19日審理時證稱：被告至其住處，請其代為推銷販售第二級毒品甲基安非他命，然後將第二級毒品甲基安非他命交予其，約定價格是3,000 元，當天為警查獲2 包第二級毒品甲基安非他命中，較重的那1 包即係被告出售予其之第二級毒品甲基安非他命，且其僅在上址住處與被告談論有關被告請其代為推銷販售第二級毒品甲基安非他命之情節等語（見本院卷第112-113 頁）。觀諸上開證人丁○○就其於何時與被告談論及購買第二級毒品甲基安非他命之情節，證人丁○○於警詢、偵訊時係證稱其與被告係於為警查獲前先以行動電話門號聯絡，並議定價格是3,000 元，然於本院審理時卻證稱係被告抵達其住處後，其始與被告談論及購買毒品之事宜；另就證人丁○○究竟向被告購入多少數量之第二級毒品甲基安非他命乙節，證人丁○○於警詢、偵訊時係證稱扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包均係向被告購得，於本院訊問時卻證稱扣案2 包之第二級毒品甲基安非他命中較重的那1 包才係被告所購得，據此，可見證人丁○○就向被告購買第二級毒品甲基安非他命之重要情節，先後證述不一，已有可疑。再參以證人丁○○於本院審理時結證稱：其於案發前返家時，看見樓下有其熟悉之員警等情（見本院卷第111 頁），竟猶向被告購入第二級毒品甲基安非他命，與一般施用毒品者避開員警猶恐不及之情形，大相逕庭，是其上開所為向被告購入第二級毒品甲基安非他命之證言，亦核與常情不符，實難採為不利被告之證據。

㈣又證人壬○○固於96年4 月27日檢察官偵訊時證稱：本件查緝員警自證人丁○○身上扣得之第二級毒品甲基安非他命係向被告購買的，當時其在房間裡，房門沒有關，其聽到證人丁○○跟被告的對話，當時證人丁○○問被告身上有無第二級毒品甲基安非他命，被告說有，並問證人丁○○要多少，證人丁○○說要3,000 元，被告就把第二級毒品安非他命交給證人丁○○等語（見96年度偵字第2513號卷第52頁）。惟觀諸上開證人丁○○之證言，證人丁○○始終證述係被告主動委請其代為推銷販售第二級毒品甲基安非他命，核與證人壬○○上開證述係證人丁○○主動開口向被告購買第二級毒品甲基安非他命之情節不同，且證人壬○○上開證述本件查緝員警自證人丁○○處扣得之第二級毒品甲基安非他命均係證人丁○○向被告購得等語，亦核與證人丁○○嗣於本院審理時證稱僅向被告購買扣案2包甲基安非他命中較重的那1包之情節不符，是證人壬○○究竟有無見聞被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○，亦誠屬可疑，是亦無從資其證言為不利被告之證據。

五、綜上證據及推論，本件查緝員警自證人丁○○處扣得之2 包白色結晶體，內雖均含有第二級毒品甲基安非他命成分，然此與查緝員警自被告身上扣得之8 包白色或無色結晶性粉末，內同時混有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分不同，足徵被告辯稱本件查緝員警自證人丁○○處扣得之2 包甲基安非他命，並非由其販賣予證人丁○○者，並非無稽；而證人丁○○、壬○○證述被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之證言復存有前述可疑及不合常情之處，無從遽採為不利被告之證據；又卷附被告使用之「0000000000」號行動電話門號申請使用人資料及該門號通聯紀錄，僅足以證明被告於案發前有與證人丁○○以行動電話聯絡之事實，尚無從逕以推認被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，從而公訴人所提出之證據均無足以證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，此外，本院復查無被告有公訴人所指此部分之犯行，本件既無從證明被告犯罪，揆諸前揭規定及最高法院判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 王福康