臺灣基隆地方法院95年度簡上字第31號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　95年度簡上字第31號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

丁○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

侯傑中律師

複代理人

張漢榮律師

　　　　　　周芷瑩

上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年6月28日本院95年度基簡字第333號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於95年11月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國82年2 月23日委託訴外人楊三猷（原審判決誤載為楊三猶），與上訴人及其他地主就基隆市○○區○○段土地訂立合建契約（下稱系爭契約），由訴外人楊三猷給付每人新臺幣（下同）50萬元之履約保證金與上訴人及其他地主，依系爭契約第10條約定，訴外人楊三猷應於系爭契約成立後1年2月內申請建築執照及開工，否則上訴人及其他地主得沒收上開保證金，但因政府法令之政策因素不能發還配售土地時，上訴人及其他地主所收之保證金，經通知後應立即於1 周內無息返還訴外人楊三猷。惟訴外人楊三猷得申請建築執照之前提，係上訴人及其他地主須取得配售土地所有權後，出具土地使用書，否則訴外人楊三猷即無從於合約所定期間內取得建築執照，故上訴人及其他地主有義務於系爭契約成立後1年2月內取得配售土地之所有權，可知上開所稱上訴人及其他地主於因政府法令之政策因素不能發還配售土地時應返還保證金之約定，應係系爭契約之解除條件，於解除條件成就後，上訴人應返還保證金50萬元。而訴外人楊三猷確未能於系爭契約訂立後1年2月內申請建築執照及開工，乃因各地主不能接受基隆市政府所附切結書內容，自非可歸責於訴外人楊三猷，故上訴人應返還保證金50萬元。又訴外人楊三猷與被上訴人於87年3月31 日終止委任契約，訴外人楊三猷將其就系爭契約所取得之權利讓與被上訴人，故前開訴外人楊三猷對上訴人取得返還保證金之債權，即由被上訴人取得，並經通知上訴人，被上訴人自得請求上訴人返還保證金50萬元。其後上訴人表示願返還保證金予被上訴人，並與被上訴人作成和解契約，被上訴人亦得本於和解契約請求上訴人返還保證金。為此依系爭契約第10條但書之約定及和解契約之請求權，擇一請求判決上訴人應給付被上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即95年4 月26日起至清償日止，按週年5%計算之利息。原審依契約解除後之回復原狀請求權判決上訴人應給付被上訴人50萬元及自95年6 月15日起至清償日止，按週年5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就敗訴部分未據其聲明不服而告確定），其並於本院為駁回上訴人上訴之聲明。

二、上訴人則以：訴外人楊三猷與上訴人訂立系爭契約時未告知有受委任之情事，亦從未出示委託書，系爭契約之當事人為訴外人楊三猷、上訴人及其他地主，被上訴人並非契約當事人，被上訴人本身為系爭契約地主之一，無能力及財力進行本件建案，系爭契約係被上訴人自己（由楊三猷代理被上訴人與各地主訂立合建契約）與自己簽約（被上訴人亦為合建地主），其代理多位地主又未經被代理地主之同意，有雙方代理情事，違反民法第106 條雙方代理之規定，況其與訴外人楊三猷間之委任關係為通謀虛偽意思表示，故被上訴人應無權請求上訴人返還保證金。即使訴外人楊三猷對上訴人因系爭契約所取得之權利確已讓與被上訴人，但依系爭契約約定，保證金應至交屋時才由上訴人一次無息返還，且「因政府法令之政策因素不能發還配售土地」之「不能」，應指「永久不能」而非「一時不能」，故被上訴人所稱之解除條件至今尚未成就。而上訴人因受系爭契約拘束，雖未將土地交付被上訴人或訴外人楊三猷，然因被上訴人發出多封律師函、存證信函，致其13年來均因擔心違約問題，未將土地出租或為其他利用致遭受重大損失，主張以3,728,400 元【計算式：239平方公尺×12,000元×10%×13年＝3,728,400 元】與被上訴人請求之數額相抵銷等語抗辯，並就原審判決敗訴部分提起上訴，求為廢棄原判決對其不利之部分，駁回被上訴人第一審之訴。

三、上訴人之陳述與原判決相同部分予以引用，並補充略以：

㈠依被上訴人與楊三猷之終止委任協議書第2條記載，該2人間之法律關係實係債務承擔，非經上訴人承認不生效力（見本院卷第24頁）。

㈡訴外人楊三猷於與另一地主許天賜之訴訟中從未主張契約有解除條件成就情事，反而主張許天賜違法解除契約，且依被上訴人與楊三猷歷年所發存證信函及律師函可知，其在83年4 月間仍向他人洽談合建事宜，復將其仍繼續履行契約之情形通知合建戶詹兩傳，又在84年11月7 日與地主達成協議繼續契約，顯見其當時並不認為有契約解除條件成就之情形發生，有歷次存證信函及律師函在卷可稽（見本院卷第27、59至62頁）。

㈢被上訴人亦為合建地主之一，其亦不接受政府配售之條件，被上訴人顯係以不正當行為促其條件之成就，依民法第 102條第2 項，該解除條件應視為不成就（見本院卷第27頁背面）。

㈣即使系爭契約因解除條件成就而失效，訴外人楊三猷僅有回復原狀請求權而無契約權利，依被上訴人與楊三猷之終止委任協議書第2 條約定，楊三猷讓與者乃契約之權利而非回復原狀請求權，其權利讓與失效，自不得向上訴人請求（見本院卷第40頁）。

㈤上訴人在原審主張與上訴人請求返還之保證金抵銷者，並非被上訴人占用土地之不當得利，而係因被上訴人之行為致上訴人不敢使用土地所受之損害，此觀最高法院83年度台上字第1606號、72年度台上字第3705號判決見解即知，侵害權利之態樣並非以無權占有之不當得利為限，該抵銷抗辯並非在第二審才提出新攻擊方禦方法（見本院卷第40、41頁）。

四、被上訴人之陳述與原判決相同部分予以引用，並補充略以：

㈠上訴人主張被上訴人與楊三猷之內部關係不實云云，惟被上訴人係基於權利讓與而取得權利，與委託書或契約承擔並無關係，上訴人主張無債權讓與云云，顯不可採。

㈡上訴人又稱楊三猷或被上訴人先前未主張解除條件成就而解除契約，故系爭契約無解條件成就而失效之情形云云，惟契約當事人有數權利可同時主張時，本得擇一或全部主張之，不能因當事人先前未主張即認無此權利。

㈢上訴人主張契約之解除條件須至「永久不能」云云，但契約中既已約定「1年2月」內申請建築執照及開工，顯示立約雙方對於時間因素甚為重視，且房地產市場長時間之波動極大，雙方才會約定履行時間，否則地主取得土地之時間長久拖延，致房地產市場與締約時大不相同，對雙方均有不利益，是其所謂須「永久不能」云云，顯非雙方締約時之真意。

㈣上訴人固主張抵銷，惟該合建土地均為上訴人所使用、占有，被上訴人並未加以干涉，上訴人所指損害，實無從認定，且其在一審主張不當得利，二審改稱損害賠償，可知上訴人抵銷抗辯之主張不值為憑，亦不能在第二審提出新的攻擊防禦方法。

五、被上訴人主張訴外人楊三猷與上訴人簽立系爭契約，並依系爭契約約定給付上訴人履約保證金50萬元，訴外人楊三猷未能於系爭契約訂立後1年2月內申請建築執照及開工，乃因各地主不能接受基隆市政府所附切結書內容，而非可歸責於訴外人楊三猷之事實，業據其提出房地合建契約書、支票影本（見原審卷第9 、16頁）為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。

六、被上訴人主張系爭契約第10條但書約定之解除條件已成就，請求上訴人返還履約保證金50萬元，為有理由，說明如下：

㈠按附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力，民法第99條第2 項定有明文。所謂法律行為附解除條件者，乃於行為時倘未欠缺其他生效要件，該法律行為即已生效，而當事人約定於某特定條件發生時，令該法律行為溯及於行為時失效。經查，系爭契約第2 條、第10條約定：「甲方（即訴外人楊三猷）應於本契約簽立時各交付50萬元給乙方各優先受配戶（即上訴人與其他地主），作為履約保證金，至交屋時，乙方一次無息返還甲方。」、「甲方與乙方契約成立後1年2月內申請建築執照及開工，否則，沒收甲方之保證金，但因政府之政策因素不能發還配售土地時，乙方所收甲方之保證金，經通知後應立即於1 週內無息返還甲方，乙方不得藉故拖欠。」，依上開約定觀之，系爭契約成立後1年2月內，如因政府之政策因素不能發還配售土地時，上訴人向訴外人楊三猷所收之履約保證金，經通知後即應於1 週內無息返還，故契約雙方合意訴外人楊三猷所交付上訴人之履約保證金，係以「上訴人及其他地主未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地」為解除條件。又兩造均不爭執系爭契約是在82年2月23日訂立，契約成立後1年2月之期限為至83年4月23日止，被上訴人主張屆期上訴人及其他地主因政府政策因素未取得配售土地時，即須在楊三猷通知後1 週內無息返還履約保證金50萬元，應屬有據。

㈡次查，上訴人對其未能於83年4 月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，並不爭執，則被上訴人主張訴外人楊三猷未能於系爭契約訂立後1年2月內即83年4 月23日前申請建築執照及開工，係因各地主不能接受基隆市政府關於通知土地配售發放事宜函文所附切結書內容，非可歸責於楊三猷等事實，堪信屬實。又訴外人楊三猷所交付上訴人之履約保證金50萬元，係以未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，已如前述，上訴人既未能於83年4 月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，解除條件即已成就，訴外人楊三猷自得請求上訴人返還履約保證金50萬元。

㈢另按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條第2項定有明文，至於移轉之方法，則視其權利之種類而異，一般債權係依民法所定債權讓與之方法為之。又按除依債權之性質或依當事人之特約不得讓與，或禁止扣押之債權外，債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力，民法第294條第1項、第297 條均有明定。經查，訴外人楊三猷係受被上訴人之委任，以自己名義與上訴人及其他地主簽立系爭契約，惟訴外人楊三猷於93年 1月17日書立債權讓與書，其上載明楊三猷先前受被上訴人委任，與許陳桂香等人簽訂房地合建契約，因委任關業於87年3 月31日經合意終止，其和許陳桂香等人就房屋合建契約所取得之契約上所有權利（含保證金返還請求權，違約之損害賠償請求權等），均讓與被上訴人，有上訴人所提債權讓與書影本附卷足稽（見原審卷第64頁），並經訴外人楊三猷於臺灣高等法院94年度上字第538 號事件中證述屬實，楊三猷已依民法第541條第2項之規定，將其因系爭契約所取得之權利讓與被上訴人，被上訴人即得行使該權利。又上開債權讓與書之內容並未違反強制或禁止規定，亦無背於公序良俗，上訴人既持有債權讓與書影本，即已知有債權讓與之事實，自已生債權讓與之效力。被上訴人依系爭契約第10條但書之約定及債權讓與之法律關係請求上訴人給付系爭契約之履約保證金50萬元，於法有據。惟依系爭契約第10條但書之約定，上訴人所收履約保證金50萬元，係經催告未於1 週內返還始負遲延責任，故被上訴人請求上訴人給付上開50萬元之法定遲延利息，應自起訴狀繕本送達（視為催告）7 日之後起算，而上訴人係於95年4 月25日收受起訴狀繕本，自翌日起算7日之翌日即上訴人應自95年5 月3日起負給付遲延利息之責任。

七、至於上訴人抗辯系爭契約違反雙方代理之規定無效，且所約定之解除條件並未成就，及被上訴人與楊三猷間之委任契約及債權讓與乃通謀虛偽意思表示而無效，其2 人間之協議乃債務承擔等內容均無理由，分別論述如下：

㈠按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限，民法第 106條固有明文。惟上開禁止自己代理或雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，並非當然無效。況上訴人所指楊三猷代理被上訴人與各地主訂立合建契約，乃係與各地主間均個別成立合建契約，惟僅以同一書面為之而已，故不論楊三猷代理被上訴人，致與被上訴人自己締約，或被上訴人代理多位地主與楊三猷締約時，有未經被代理地主同意之情形，與楊三猷代理被上訴人與上訴人締結之系爭契約，並無關涉，上訴人據此抗辯系爭契約違反雙方代理之規定無效云云，自屬無據。

㈡又系爭契約第10條明確約定訴外人楊三猷所交付上訴人之履約保證金，以未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，已如前述，且政府之法令、政策常須因應種種主客觀因素而修正，一般建設法規亦常因環境保護政策或經濟發展等因素而改變，幾無永久不變者，上訴人抗辯系爭契約第10條約定「因政府法令之政策因素不能發還配售土地」之「不能」，應指「永久不能」而非「一時不能」，故解除條件至今尚未成就云云，曲解系爭契約第10條之文字內容，已違反契約雙方立約當時之真意，自不足採。

㈢上訴人另辯稱被上訴人與楊三猷歷年來從未主張系爭契約有解除條件成就情形，反而依據系爭契約主張其他地主違法解除契約而請求違約金，且在84年11月7 日與地主達成協議繼續契約，顯見當時並不認為有契約解除條件成就之情形云云。然系爭契約自解除條件成就時已溯及的失效，即使當事人未及時主張，亦不會因此使已消滅之契約關係回復。又訴外人楊三猷雖於84年11月7 日受被上訴人委任與其他地主洽談續約事宜，並決議「原簽立合建契約之時效仍繼續生效，有關契約之條文細節再行補充修正」（見本卷第77頁），然當時系爭契約已因解除條件成就而失效，該協議至多只能認為是楊三猷與合建地主間以系爭契約之條件另行成立之新合建契約，不能以此事後之協議使已消滅之契約效力回復，上訴人此部分之抗辯，均非可採。

㈣上訴人抗辯被上訴人亦為合建地主之一，其亦不接受政府配售之條件，是被上訴人顯係以不正當行為促其條件之成就，該解除條件應視為不成就云云，然上訴人並未提出證據證明，是否屬實，已有疑問，且上訴人確因不能接受基隆市政府關於通知土地配售發放事宜函文所附切結書內容，致未能於系爭契約訂約後1年2月內即83年4 月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，此係上訴人自己無法於83年4 月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，致解除條件成就，與被上訴人是否同意接受政府配售之條件無關，上訴人抗辯被上訴人係以不正當行為促使條件成就，實屬無據。

㈤另上訴人主張被上訴人與訴外人楊三猷於81年12月18日所簽訂之委託書係通謀虛偽意思表示，應不生效力云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人與訴外人楊三猷就上系爭土地合建事宜簽訂之委託書係謀虛偽意思表示，應由上訴人負舉證責任。上訴人雖以委託書之內容過於簡略，起初未約定報酬，之後加註「佣金新台幣貳佰元萬正於簽約後一次付清」之金額有顯然錯誤，且終止委任協議書第3 條記載：「甲方收取乙方簽約酬金新台幣（下同）壹佰萬元退還予乙方，乙方尚未支付之壹佰萬元也免再付予甲方。」，並非「一次付清」，楊三猷亦未於82年 2月23日合建契約簽妥後，將之轉簽給被上訴人，主張被上訴人與訴外人楊三猷所簽訂之委託書係通謀虛偽意思表示，然被上訴人與楊三猷間之委任契約內容如何訂立，依契約自由原則，本係由契約當事人自行決定，且佣金金額於契約當事人間如無爭執，自不因加註時之筆誤而受影響，又被上訴人是否一次付清佣金，楊三猷有無將合建契約轉簽給被上訴人，亦屬彼等2 人間的事由，均無從作為認定彼等間係通謀虛偽意思表示之依據。至於楊三猷受被上訴人委任，以其自己名義與上訴人締約之行為，並非建築師法第26條所規範允許他人以建築師執行業務之行為，自非無效之法律行為，上訴人抗辯楊三猷之行為違反強制或禁止規定而無效，顯有誤解。

㈥查訴外人楊三猷所交付上訴人之履約保證金50萬元，係以未於訂約後1年2月自基隆市政府發還配售土地為解除條件，上訴人因未能於83年4 月23日前取得基隆市政府發還配售之土地，解除條件即已成就，訴外人楊三猷自得請求上訴人返還履約保證金50萬元，則楊三猷將其對上訴人之履約保證金返還請求權讓與被上訴人，此係單純的債權讓與，與債務承擔係第三人擔負債務人之債務不同，自無須經上訴人承認，始對上訴人發生效力。上訴人抗辯楊三猷與被上訴人之間實係債務承擔之性質云云，亦不足採。

八、末按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1項第3款定有明文。上訴人於原審已提出其因系爭契約13年來不履行，致少受有土地出租所得獲取之租金損害3,728,400 元，以之與被上訴人請求返還履約保證金50萬元為抵銷，其於本院主張被上訴人及楊三猷明知或應知系爭契約已失效，卻一再發函請求上訴人履行契約，因被上訴人及楊三猷之故意、過失行為，致上訴人相信系爭契約有效存在，就提供合建之土地不敢從事其他用途，而受有土地無法利用之損害3,728,400 元，得以主張抵銷等語，核屬「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，依上開規定，應予准許。然上訴人自承其於84年12月13日即取得提供合建之基隆市○○區○○段1 之69號土地所有權，既未出具土地同意書予訴外人楊三猷，亦未交付土地，上訴人顯然仍保有土地之使用、收益權利，自可自由決定如何使用、收益上開土地，上訴人復未舉證證明其有何利用或買賣土地之計畫，及該計畫之不能實現與被上訴人或楊三猷歷次之發函有何相當因果關係存在，則其依侵權行為損害賠償請求權主張抵銷，自屬無據。

九、綜上所述，被上訴人依系爭契約第10條但書約定及債權讓與之法律關係，請求上訴人給付50萬元及自95年5月3日起至清償日止，按週年5%計算之利息，於法有據。原審判命上訴人應給付被上訴人50萬元及自95年6 月15日起至清償日止按週年5%計算之利息，並依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、又被上訴人依系爭契約第10條但書約定及債權讓與之法律關係，請求上訴人返還履約保證金50萬元為有理由，本院不另就兩造關於和解契約之法律關係為裁判；至於其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十一、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 邱璿如