福建高等法院金門分院101年度建上字第1號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　101年度建上字第1號

上訴人

金日新營造有限公司

法定代理人

莊玉循

訴訟代理人

辛銀珍律師

被上訴人

金門縣政府

法定代理人

李沃士

訴訟代理人

沈炎平律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年12月2日福建金門地方法院99年度建字第6號第一審判決提起上訴，本院於102年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人金日新營造有限公司（下稱金日新公司）主張：

一、兩造於民國（下同）96年11月5日簽訂「金門縣體操訓練館新建工程採購契約」（下稱系爭契約），由金日新公司以新台幣（下同）4358萬元之代價，承攬被上訴人金門縣政府（下稱金門縣政府）之「金門縣體操訓練館新建工程（下稱系爭工程）」，金日新公司並於同日提出臺灣土地銀行金門分行面額435萬8000元之定期存款存單（號碼LA0000000）設定質權予金門縣政府，作為繳納履約保證金之用。金日新公司依約進場施作後，因金門縣政府應配合之電力、電信、自來水及消防設備圖說送審遲延、工地鑑界遲延、圖面與現地不符及辦理變更設計等問題，造成金日新公司履約困難，金日新公司為此曾向行政院公共工程委員會提出調解之申請，嗣金日新公司接受調解委員之建議，另提出基樁變更設計方案，遂撤回該調解案，並於97年12月4日通知金門縣政府。豈料金門縣政府竟於98年3月25日以金日新公司不履行契約及延誤履約期限情節重大為由，主張依系爭契約第21條規定終止契約，並依系爭契約第14條第3項第4款規定沒收全部履約保證金及扣留未領工程款，然金門縣政府前揭終止契約及沒收履約保證金、扣留未領工程款均不合法，則依據民法第490條承攬法律關係、系爭契約第21條第8項準用第7項第2目約定、系爭契約第5條第1項第1款第1目約定（擇一勝訴），金門縣政府自應給付已經施作工程之工程款55萬2719元予金日新公司；依系爭契約第21條第10項約定，金門縣政府亦應給付97年3月14日至97年4月21日因停工所增加支出之費用13萬2275元予金日新公司；依系爭契約第14條第2項、第3項反面解釋、第9項第3款約定，金門縣政府亦應解除質權設定，返還前揭履約保證金予金日新公司。爰求為（原審訴之聲明）：（一）金門縣政府應給付金日新公司68萬4994元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）金門縣政府應將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額435萬8000元、號碼LA0000000之定期存款單乙紙，解除質權設定後，返還金日新公司。（三）願供擔保，請准宣告假執行。

二、請求已經施作工程之工程款55萬2719元部分：

（一）姑且不論金門縣政府終止系爭契約是否合法，於金門縣政府主張終止契約後，針對金日新公司已施作之工程，兩造會勘結算結果，已施作工程之工程款為55萬9128元，扣減甲種安全圍籬施作不符部分之扣款金額6409元後，金日新公司自得請求金門縣政府給付已施作工程款55萬2719元。

（二）系爭契約第5條第1項第3款固然有機關得暫停給付估驗計價款之約定，然系爭契約既經金門縣政府終止，金日新公司已施作之工程業經金門縣政府受領，兩造並已結算清楚已施作工程之工程款，則系爭契約所定得暫停給付估驗價款之條件已經消滅，金門縣政府自應依結算金額給付金日新公司。亦即，系爭契約第5條第1項第3款是契約尚未終止之前對於估驗款的處理方法，而系爭契約第21條第5項是指契約終止之後，對於扣留款項應如何處理之約定，而今金門縣政府既未因系爭契約終止而受有任何之損害，則依系爭契約第21條第5項約定，金門縣政府自應將已施作工程款55萬2719元給付予金日新公司。

三、請求因停工所增加支出之必要費用13萬2275元部分：

（一）系爭契約第21條第10項約定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用」，而系爭工程自97年3月14日起至4月21日止停工（共計39天），是因系爭工程建物位置與設計圖說有差異，須辦理變更設計，而由金門縣政府同意停工，顯然停工非可歸責於金日新公司，則金日新公司自得請求金門縣政府補償停工期間所增加支出之必要費用，即前揭期間支付予工地人員（工地主任沈復基、品管人員江梅影、勞安人員莊玉循、工務助理蔡佳蓁）之薪資13萬2275元。

（二）「沈復基」係金日新公司依系爭契約第9條第1項第1款聘用之專案工地主任，只處理本件系爭工程事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年12月21日至98年4月21日，於上開停工期間，沈復基並非賦閒在家，因係專案工作，仍須負責系爭工程之監工責任，且於此期間沈復基並無另外從事與系爭工程無關之勞務。「江梅影」係金日新公司依系爭契約第11條第5項第2款聘用之專案品管人員，只處理本件系爭工程事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年9月1日至99年3月31日，於上開停工期間，江梅影並非賦閒在家，因係專案工作，仍須負責系爭工程之品質管理責任，且於此期間江梅影並無另外從事與系爭工程無關之勞務。「莊玉循」係金日新公司依勞工安全衛生法第14條第1項規定任用為勞工安全衛生人員，除處理本件系爭工程事務外，尚有兼任公司其他事務（名義上擔任金日新公司負責人），因此於上開停工期間，尚有處理其他與系爭工程無關之勞務，故本件請求補償停工期間多付給莊玉循之薪資，只依莊玉循每月薪資約一半之金額，即每月2萬2000元為計算補償金額。「蔡佳蓁」係金日新公司雇用之工務助理，協助工地主任處理系爭工程有關之文書事務及其他臨時交辦的事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年1月4日至97年9月1日，於上開停工期間，蔡佳蓁並非賦閒在家，仍須到本件工程工務所上班，維持工務所之運作，且於此期間蔡佳蓁並無另外從事與系爭工程無關之勞務。

（三）工地主任沈復基、品管人員江梅影、勞安人員莊玉循、工務助理蔡佳蓁之聘僱確實為系爭工程所必要，工程雖然停工，但金日新公司對於上開人員的聘僱費用仍然要支付，因此停工必會增加金日新公司額外之支出，停工原因既非可歸責於金日新公司之事由，系爭契約又有如上所述之補償約定，金門縣政府自應補償金日新公司上開所增加之必要費用。

四、請求返還履約保證金部分：

（一）依照系爭契約第14條、第5條第3項、第17條第3項、第21條第4項、第5項之約定，可知履約保證金與違約金分列於系爭契約不同之條文中，且履約保證金僅為違約金或損害賠償之擔保，尚難認兼具有損害賠償總額預定違約金，亦非金門縣政府除得請求損害賠償外，復得沒收即不發還履約保證金，使該履約保證金具有懲罰性違約金之性質。況系爭契約第21條第5項後段既約定系爭契約經金門縣政府自行或洽請其他廠商完成後，扣除金門縣政府所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，應將含履約保證金在內之「差額」給付金日新公司，則履約保證金自不具懲罰性違約金之性質。因此，金日新公司主張所交付之履約保證金，是附有停止條件之信託讓與擔保之性質，僅作為違約金及損害賠償之擔保。依此，系爭契約第14條第3項第4款所稱之履約保證金就是在擔保系爭契約第21條第5項所稱之一切費用或損失，若金門縣政府並未發生損失，自應將履約保證金返還給金日新公司。

（二）金門縣政府係以至98年3月1日之累計工期為136天，剩餘工期為104天，預定進度為37.238%，實際進度為0.26%金日新公司施工進度落後達36.969%為由，認為金日新公司有系爭契約第21條第1項第5款、第8款所約定之「因可歸責之事由，延誤履約期限，情節重大」、「無正當理由不履行契約」情形，而主張終止系爭契約。而關於金門縣政府終止系爭契約之理由是否可採，雖經行政訴訟程序判決確定，認為金門縣政府終止系爭契約係屬有據，惟行政法院之判決有採證認事用法違誤之情形，事實上金日新公司並無不履行契約及延誤履約期限情節重大之情形，蓋系爭工程係因金門縣政府方面應協力配合之電力、電信、自來水及消防設備圖說送審遲延、工地鑑界遲延、圖面與現地不符及遲未辦理變更設計簽約等問題，造成金日新公司履約困難。系爭工程依金日新公司可履約的情況，至97年3月14日止，僅能施作安全圍籬及防空洞、廁所拆除清運、放樣等項目，之後即面臨圖說與現況不符及須辦理變更設計等問題而停工，或雖於97年4月22日復工，但事實上仍無法施作的情況，故合理的工期計算，應算至97年3月14日止，依金門縣政府所核計的3天工期。因此，系爭工程累計的工期應只有3天，剩餘工期為237天，依安全圍籬施工完成之預定進度為0.110%，則依金門縣政府計算金日新公司完成的實際進度為0.269%來看，金日新公司應該是超過金門縣政府核定的進度表中之進度，根本未有落後進度之情。因此，金日新公司確無延誤履約期限情節重大及故不履行契約之情形，金門縣政府自不得據以終止系爭契約。反之，系爭契約已因不可歸責於金日新公司之事由而暫停執行已達6個月，金日新公司有權終止系爭契約。

（三）金門縣政府抗辯依據系爭契約第21條第4項、第5項、第14條第3項第4款約定，拒絕返還履約保證金，並無理由：1、金門縣政府終止系爭契約並無理由之事實，已如前述，則依系爭工程契約第14條第2項、第9項第3款約定，金門縣政府自應解除質權，返還履約保證金。

2、系爭契約第14條第3項第4款所稱之履約保證金，是在擔保系爭契約第21條第5項所稱之一切費用或損失，縱系爭契約終止事由係可歸責於金日新公司，若金門縣政府並未發生損失，依然應將履約保證金返還給金日新公司。因此，金門縣政府抗辯受有重新發包增加費用之損害，必須與金門縣政府終止系爭契約間，具有相當因果關係，始得主張應由金日新公司負擔。查系爭工程嗣後有變更設計，且重新發包之工項及數量與系爭契約不同，而系爭契約與重新發包後之契約，均是以總價承攬，若要比較兩者相同工項總價之增減，自應總體比較為損益相抵之計算，方為合理。若從金門縣政府所提出的重新發包後之工程結算明細表及金門縣體操訓練館新建工程一、二標價金比較表記載之內容勾稽比對兩契約，則重新發包後之結算金額為5455萬9389元，系爭契約之決標金額為4358萬元，兩者相差1097萬9389元，再仔細比對兩契約，發現差異之處在於重新發包後之契約有新增加工項及工項相同但數量增加等情形。而重新發包後，新增加工項及相同工項但增加數量之部分，與系爭契約終止之事由毫無關連，自不能認為屬重新發包後之金門縣政府損失，自無由要求金日新公司承擔。而經針對重新發包後之新增加工項、工項相同但新增數量等二部分進行統計之結果，新增加工項部分之結算金額共計484萬3689元、工程項目相同但增加數量部分之契約金額共計760萬9391元，兩者合計共1245萬3080元（參本院卷一第323至338頁金日新公司所提出之附表二），此與前述兩契約相差之金額1097萬9389元為比較，新增加工項及增加數量之合計金額顯然比兩契約相差之金額多147萬3691元。因此，若在系爭契約工項及數量之範圍內，重新發包顯然未讓金門縣政府受有增加費用之損害，足見金門縣政府僅以重新發包後契約單價較原有的系爭契約單價為高，主張因此增加324萬89 10元之支出費用，而忽略其他差異情形，乃偏頗不合理，與事實不符，洵不值採信。

3、依此，金門縣政府重新發包系爭工程根本未受損害，且在系爭契約範圍內作比較及判斷，反而可節省金額。則金門縣政府抗辯受有增加支出費用之損害，乃為無稽，其拒絕返還履約保證金，應無理由。

（四）縱認金門縣政府得沒收履約保證金（違約金），亦應依民法第251絛、第252條之規定予以酌減：

1、退萬步言，縱認系爭履約保證金屬違約金性質，然基於無損害即無賠償原則，必須是債權人確實因債務人債務不履行而受損害，始得請求與損害額相當之違約金，方符公平正義。查系爭工程，金門縣政府終止契約後，已另行重新招標，現已完工及交付使用，金門縣政府從未主張有因金日新公司債務不履行而受有損害，且經比對系爭契約與重新發包後之契約，在系爭契約之範圍內（新增工項及數量增加之部分除外），亦未有增加費用，準此，金門縣政府既無費用增加之損害，但卻沒收金日新公司之435萬8000元履約保證金，充作違約金以資賠償，明顯有違無損害即無賠償之法則。

2、倘金日新公司依約履行系爭契約，金日新公司可獲得的利潤為284萬2759元，約為工程項目總金額的百分之7，卻要提供1.5倍的履約責任，明顯失衡。再金日新公司完成的工程結算金額為55萬9128元（扣減後結算金額55萬2719元），若以上開利潤的百分比即百分之7核算扣減後結算金額55萬2719元之利潤，金日新公司僅獲3萬8690元之利潤，與金門縣政府沒收之履約保證金435萬8000元相差112.6倍，更顯失衡。

3、系爭工程為新建的體操訓鍊館，使用機關為金門縣金湖國小，用途為供教育使用，非屬營利用途，金門縣政府應無營業或其他鉅大之損失。

4、是以金門縣政府拒絕返還（即沒收）全部之履約保證金作為違約金，衡諸上情，確實有過高之情，且甚不合理，應按民法第251條、第252條規定，予以酌減，方符公平正義。

（五）有關質權不可分性之部分：

1、系爭履約保證金為附有停止條件之信託讓與擔保，乃擔保系爭契約之損害賠償，而金門縣政府既然並無損害，自應將全部之履約保證金解除質權設定後，返還予金日新公司，本件應無質權不可分之問題存在。

2、金日新公司以定期存款存單設定質權給金門縣政府，係替代履約保證金現金之提出，乃擔保給付履約保證金所擔保之債。而系爭契約之終止，金門縣政府是否可沒收全部履約保證金或得沒收多少的履約保證金，法院應於判決中為適法之判斷，並於理由中具體說明，與質權具有不可分性無涉，至於金日新公司聲明請求「金門縣政府應將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額新台幣435萬8000元，號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，解除質權設定後，返還金日新公司。」是否應予准許，雖涉質權不可分性，仍請法院為適法之判決。

貳、被上訴人金門縣政府則抗辯稱：

一、系爭契約係因可歸責於金日新公司之事由，致履約進度落後預定進度10﹪以上，經限期改善而未積極改善，且經通知仍遲不履行契約應辦事項，則依系爭契約第5條第1項第3款第1、3目之約定，金門縣政府自得拒絕給付已經施作工程之工程款55萬2719元予金日新公司。是以，金日新公司訴請給付上開工程款，自屬無理由。至於有系爭契約第5條第1項第3款第1、3目的情形，仍得依系爭契約第21條第5項扣留估驗款，二者並不衝突。

二、系爭契約係因可歸責於金日新公司之事由致終止契約，並無系爭契約第21條第10項約定之適用。且金日新公司並未證明於97年3月14日至97年4月21日停工期間，確有增加支出員工薪資費用13萬2275元。況該等薪資亦非屬必要費用。因此，金日新公司之請求並無理由。

三、系爭工程自97年8月13日頒發第一次變更設計圖說，按系爭契約第20條、施工補充規範第5.6條規定，金日新公司本應依照該核定之變更設計圖說進場施作，金門縣政府要求金日新公司應自97年8月19日起復工進場施作，金日新公司竟以未完成契約變更程序為由，拒為進場施作，經金門縣政府多次發文金日新公司催促其復工施作，然金日新公司仍不予理會，截至98年3月1日為止，金日新公司仍拒未進場施工，且計算至98年1月4日止，累計工期為99天，剩餘工期為141天；預定進度為20.986﹪，實際進度為0.269﹪，落後20.717﹪（計算至98年3月1日止，累計工期為136天，剩餘工期為104天；預定進度為37.238﹪，實際進度為0.269﹪，落後36.969﹪），則金門縣政府依系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定終止系爭契約，自屬有據。況且，最高行政法院亦判決確定認為金門縣政府係合法終止系爭契約，則金日新公司仍執陳詞主張「金門縣政府終止系爭契約為不合法」云云，自不足採。

四、系爭履約保證金之性質是懲罰性違約金，金門縣政府依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項、第5項之約定，自得沒收系爭履約保證金。縱認系爭履約保證金屬損害賠償總額預定性違約金，因系爭契約之終止，金門縣政府必須將系爭工程重新發包，以致金門縣政府受有增加支出工程款324萬8910元之損失，則金門縣政府依然可依照前揭約定，沒收系爭履約保證金。

五、系爭契約第14條第3項第4款是金門縣政府得沒收履約保證金之依據，而系爭契約第21條第5項是指全部工程估驗款及保留款，如果有差額應否給付的問題，就履約保證金的部分，應該沒有所為差額給付的疑問，也就是系爭契約的第21條第5項後段差額給付給廠商指的是工程款、估驗款、保留款，不包括履約保證金。

參、原審為金日新公司敗訴之判決，金日新公司不服，提起上訴：

一、金日新公司之上訴聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）金門縣政府應給付金日新公司68萬4994元及自起訴狀繕本送達之翌日（即99年7月30日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）金門縣政府應將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額435萬8000元、號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，解除質權設定後，返還金日新公司。

（四）願供擔保，請准宣告假執行。

二、金門縣政府之答辯聲明：

（一）上訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事項（見本院卷第198至202頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

一、金門縣政府於96年6月13日辦理公開招標「金門縣體操訓練館新建工程」（即系爭工程），96年6月29日完成決標程序，金日新公司得標金額為4358萬元。

二、金門縣政府於96年7月12日以府工企字第0000000000號書函，通知：因系爭工程招標公告規定「本工程建造執照尚未核發，得標廠商應俟規劃設計單位取得建造執照後再辦理簽約」，待建造執照取得後，另通知辦理繳納履約保證金及簽約事宜。

三、金門縣政府於96年8月14日提出建造執照申請，於96年10月19日獲得核發，96年10月23日領取建築執照，於96年11月5日完成簽約，約定應於開工之日起240日曆天完工（有關履約期限之約定詳見系爭契約第七條）。

四、金日新公司依「金門縣建築工程施工中管制規則」第2條之規定，辦理開工必須檢附相關文件向主管建築機關申報備查。

五、金日新公司於96年9月14日提送施工及品質計畫書第一版，監造單位於96年9月28日完成審查後，開具審查意見後，金門縣政府於96年10月11日函知金日新公司修正。金日新公司於96年11月2日再提送施工及品質計畫書（第二版），金門縣政府於96年12月6日函知金日新公司修正，金門縣政府認定開工日期之基準乃為金日新公司提送施工及品質計畫書（第三版），監造單位於96年12月28日完成審查後，金門縣政府於97年1月9日再度函知金日新公司修正，依「公共工程品質管理作業要點」第21條之規定，自第二次送審之審查結果通知日起，開始起算工期，定97年1月14日為開工日。故金門縣政府核定97年1月14日為開工日期。

六、系爭工程工地是金日新公司於97年1月28日代理申請鑑界，97年2月12日取得複丈成果圖與界址座標資料。

七、系爭工程於97年2月21日會勘後，辦理變更設計。

八、金門縣政府直到97年3月14日始同意金日新公司提出的施工及品質管制計畫書備查。

九、金日新公司於97年6月5日以金館工字第970040號函向金門縣政府建議是否可由「全套管基樁工程」變更為「衝擊式基樁」，為金門縣政府拒絕。

十、變更設計所增加的內容，從原先的增加電梯及開挖擋土之施工，之後又納入室內動線、隔間、天花板調整變更及室內裝修採用綠建築材料，並將體操館東北側擋土施工變更採鋼板擋土支撐等，金門縣政府在97年6月18日府教社字第0000000000號函通知使用學校即金湖國小，核定變更設計的內容。

十一、金門縣政府於97年8月13日府工築字第0000000000號書函，通知設計單位所提送的第一次變更設計書圖經審查通過，惟有關變更設計增加項目的議價及變更契約書簽署程序並未完成。

十二、97年2月12日鑑界完成後，金日新公司於同日現地放樣，發現建物位置與設計圖說有差異，金日新公司以97年2月15日金館工字第970004號函向金門縣政府反應，兩造遂於97年2月21日會勘，結果有關建物位置需向教室及現有體育館方向平移、大榕樹保留、靠擋土牆側之牆面未設計防水處理之確認及室內間牆材質於契約設計圖說未標示等問題，均須請設計單位的建築師檢討提送，若涉及建照變更作業，亦請一併辦理。

十三、97年2月21日會勘發現的問題涉及辦理變更設計，金門縣政府同意系爭工程自97年3月14日辦理停工（同日亦為施工及品質管制計畫書同意備查）。金門縣政府於97年4月17日以府工築字第0000000000號書函以「建照變更作業經檢討後僅作法規檢討，並未影響平面位置，本工程仍依原設計圖說施工」，告知金日新公司應於文到日起申報復工，金日新公司依指示於97年4月22日以金館工字第970030號函報請復工。

十四、金日新公司於97年4月24日放樣。

十五、金日新公司於97年4月29日提送開挖及擋土示意圖。金日新公司於同日函文中說明「惠請鈞府協助函請建築師處理，以利工程順利進行」等語。設計單位江錦財建築師事務所，在97年5月5日將第一次變更設計的預算書圖送請金門縣政府審查，金門縣政府於97年5月26日以府工築字第0000000000號書函覆江錦財建築師，告知經審查尚有缺失，並訂於97年5月30日開檢討會。

十六、系爭工程變更設計的擋土支撐工項為全工程要徑工程，若未確定施工方式，工程將無法施作，此於金門縣政府召開的97年5月30日變更設計預算協調會之會議結論中有確認。

十七、金日新公司針對「有關變更設計的書圖未經核示確定，不能就變更的項目提出施工計畫書」一事，曾於97年7月25日以金館工字第970047號函告金門縣政府，惟金門縣政府並未理會。

十八、江錦財建築師因變更設計的範圍另有增加，於97年7月9日、7月22日先後另提變更後的預算書圖給金門縣政府審核，有金門縣政府97年8月3日的簽稿內說明可稽。

十九、系爭工程自97年8月13日頒圖後，第一次變更設計之新增項目議價及簽署程序並未完成。

二十、金門縣政府於97年6月18日以府教社字第0000000000號函同意辦理變更設計，變更項目中的第（1）建築物東北向外牆變更為25cm厚擋土牆；（2）建物東北側增設施工擋土設施；（7）基地高程併案調整為＋65cm等。

二十一、金門縣政府於98年3月25日以府工築字第0000000000號書函告知金日新公司終止契約。金門縣政府終止契約理由如下：

（1）工程落後36.969%超過法定百分之20及日數達10日以上，屬於延誤履約期限情節重大。

（2）多次催告進場，至98年3月1日為止，仍未進場施作，屬於不履行契約。

（3）金門縣政府乃依系爭契約第21條第1項第5款規定及第8款規定終止契約，並依第14條第3項第4款規定沒收履約保證金全部。

二十二、金日新公司於96年11月5日以臺灣土地銀行金門分行定期存款存單435萬8000元（號碼LA0000000）乙紙，設定質權予金門縣政府，藉以繳納履約保證金，金門縣政府迄未解除質權返還前揭存單予金日新公司。

二十三、因工程無法履約，金日新公司亦多次向金門縣政府表示意見，並曾於97年9月24日向行政院公共工程委員會申請調解，但因兩造陳述爭議訴求差異甚大，雙方無法達到共識，調解難以成立，金日新公司在接受調解委員建議另提送基樁變更設計方案之下，遂撤回該調解案，並於97年12月4日以金管工字第970061號函通知金門縣政府。

二十四、金日新公司因不服金門縣政府終止系爭契約，且依照政府採購法第101條第1項第10款規定通知刊登於政府採購公報之處分，向公共工程委員會提出申訴，公共工程委員會駁回其申訴後，金日新公司對於金門縣政府提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以98年度訴字第2436號判決、最高行政法院以100年度判字第1486號判決為金日新公司敗訴之判決確定。

二十五、兩造均不爭執卷內文書之真正。

二十六、金門縣政府主張終止系爭契約後，經結算，於終止契約前，金日新公司已經施作部分之工程款扣除甲種安全圍籬施作不符部分餘為55萬2719元，且金門縣政府迄未給付予金日新公司。

二十七、對於原審判決附件一系爭工程大事紀要之內容，除最後一欄契約終止日「99年3月25日」應更正為「98年3月25日」外，其餘內容兩造均不爭執。

二十八、對於原審判決附件二、三所載內容，兩造均不爭執。

伍、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第202至203頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

一、金日新公司依據民法第490條承攬法律關係、系爭契約第21條第8項準用第7項第2目約定、系爭契約第5條第1項第1款第1目約定（擇一勝訴），請求金門縣政府給付於其主張終止契約時，金日新公司已經施作工程之工程款55萬2719元是否有理由？金門縣政府抗辯依據系爭契約第5條第1項第3款第1目、第3目約定拒付前揭款項，是否有理由？

二、金日新公司依據系爭契約第21條第10項約定，請求金門縣政府給付於其主張契約終止前，因於97年3月14日至97年4月21日停工所增加支出之必要費用13萬2275元，是否有理由？金門縣政府抗辯停工係可歸責於金日新公司，並無系爭契約第21條第10項所定情形，拒付前揭款項，是否有理由？若金日新公司可以請求支付停工增加所支付的費用，數額於多少範圍內始屬有據？

三、金日新公司依據系爭契約第14條第2項、第3項反面解釋、第9項第3款約定，請求金門縣政府返還履約保證金，即將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額435萬8000元，號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，解除質權設定後，返還金日新公司，是否有理由？

（一）系爭契約第14條履約保證金之性質為何？若屬違約金性質，係屬損害賠償總額預定性質違約金或懲罰性違約金？

（二）金門縣政府抗辯依據系爭契約第21條第4項、第5項、第14條第3項第4款約定，拒絕返還履約保證金，是否有理由？金門縣政府依據系爭契約第21條第1項第5款、第8款規定，終止系爭契約是否合法？

（三）金門縣政府拒絕返還（即沒收）全部之履約保證金（違約金），是否有過高情事，而應依民法第251條、第252條之規定予以酌減？

（四）若金門縣政府仍可沒收部分之履約保證金，則基於質權不可分性，金日新公司聲明請求「金門縣政府應將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額新台幣435萬8000元，號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，解除質權設定後，返還金日新公司。」，於法是否有據？

陸、就上開爭點，本院判斷如下：

一、爭點一「金日新公司請求金門縣政府給付已經施作工程之工程款55萬2719元」部分：

（一）系爭契約第5條第1項係約定「契約依下列規定辦理付款：

（1）估驗款：1、契約自開工日起，廠商得每三十日通知機關辦理估驗計價撥付估驗款一次……。2、估驗以完成施工者為限……。（2）付款方式：……。（3）廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止：1、履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達百分之十以上，且經機關通知限期改善未積極改善者，但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款。……3、未履行契約應辦事項，經通知仍遲不履行者。……」等旨（見原審卷一第24至25頁），是依上開約定意旨，可知系爭契約第5條第1項第3款第1目、第3目約定係適用於契約仍有效履行中之情形，亦即金門縣政府依此項約定暫停給付估驗計價款之目的，在於促使金日新公司依約履行改善缺失，此觀該條項第3款第1目但書之恢復核發估驗計價款約定即明。因此，於契約已經合法終止之情形下，金門縣政府自不能援引上開約定而拒絕給付已經施作部分之工程款予金日新公司。

（二）況且，系爭契約第21條第5項已約定「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」等旨甚明（見原審卷一第50頁）。依此，益徵系爭契約第5條第1項第3款第1目、第3目約定確實僅適用於「契約仍有效履行中」之情形，於「契約已經合法終止」之情形，金門縣政府已不能援引上開約定而拒絕給付已經施作部分之工程款予金日新公司，而是應依系爭契約第21條第5項之約定，進行終止契約後之清算，來了結雙方之權利義務關係，如經結算結果，扣除金門縣政府為完成系爭工程所支付之一切費用或損失、損害後還有剩餘，金門縣政府自應將該剩餘之工程估驗款、全部保留款、履約保證金等，給付予金日新公司。

（三）本件情形，金門縣政府於98年3月25日發函予金日新公司，表明終止系爭契約，而於金門縣政府主張終止系爭契約後，經結算，於終止契約前，金日新公司已經施作部分之工程款，扣除甲種安全圍籬施作不符部分，餘為55萬2719元，且金門縣政府迄未給付予金日新公司之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二十一、二十六）。其次，金門縣政府係合法終止系爭契約之事實，亦經最高行政法院以判決確認在案（見本院卷一第172至181頁），本院基於下述【三、（一）】所載之理由，亦同此認定。再者，金門縣政府於終止系爭契約後，將系爭工程重新發包施作之結果，其並未因系爭契約終止而受有損害之事實，亦可參見本院後述【三、（三）】之認定。因此，本件經結算之結果，金門縣政府既然並未因系爭契約之終止而受有損害，則依系爭契約第21條第5項約定，金門縣政府即應將結算工程款55萬2719元給付予金日新公司。

（四）從而，金日新公司依據兩造間之承攬契約，請求金門縣政府給付已經施作工程之工程款55萬2719元，即屬有據。金門縣政府辯稱「系爭契約係因可歸責於金日新公司之事由，致履約進度落後預定進度10﹪以上，經限期改善而未積極改善，且經通知仍遲不履行契約應辦事項，則依系爭契約第5條第1項第3款第1、3目之約定，伊自得拒絕給付已經施作工程之工程款予金日新公司。有系爭契約第5條第1項第3款第1、3目的情形，仍得依系爭契約第21條第5項扣留估驗款，二者並不衝突。」云云，顯然與兩造系爭契約約定之本旨不符，自非可採。

二、爭點二「金日新公司請求金門縣政府給付97年3月14日至97年4月21日停工所增加支出之費用13萬2275元」部分：

（一）系爭工程97年2月12日鑑界完成後，金日新公司於同日現地放樣，發現建物位置與設計圖說有差異，金日新公司向金門縣政府反應，兩造遂於97年2月21日會勘，結果有關建物位置需向教室及現有體育館方向平移、大榕樹保留、靠擋土牆側之牆面未設計防水處理之確認及室內間牆材質於契約設計圖說未標示等問題，均須請設計單位的建築師檢討提送，若涉及建照變更作業，亦請一併辦理。嗣金門縣政府認為97年2月21日會勘發現的問題涉及辦理變更設計，遂以97年3月21日府工築字第0000000000號書函通知金日新公司同意系爭工程自97年3月14日辦理停工。其後金門縣政府於97年4月17日以府工築字第0000000000號書函以「建照變更作業經檢討後僅作法規檢討，並未影響平面位置，本工程仍依原設計圖說施工」，告知金日新公司應於文到日起申報復工，金日新公司依指示於97年4月22日以金館工字第970030號函報請復工等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項十二、十三），並有前揭函文在卷可稽（見原審卷一第71至73頁）。

（二）查系爭契約第21條第10項本文已約定「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。」等旨甚明（見原審卷一第51頁），而依前揭兩造不爭執之事實，可知金門縣政府係因建物位置與設計圖說有差異，而發函通知金日新公司系爭工程於97年3月14日至97年4月21日停工，亦即系爭工程停工之原因係因金門縣政府之設計圖說不當所致，而非因可歸責於金日新公司之事由所致，則金日新公司自得依系爭契約第21條第10項本文約定，請求金門縣政府補償其因此而增加之必要費用。

（三）而因97年3月14日起至4月21日止停工（共計39天）期間，導致金日新公司必須多支付此期間工地主任沈復基、品管人員江梅影、勞安人員莊玉循、工務助理蔡佳蓁之薪資共13萬2275元。其中沈復基係金日新公司依系爭契約第9條第1項第1款聘用之專案工地主任，只處理本件系爭工程事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年12月21日至98年4月21日，於上開停工期間，沈復基並非賦閒在家，因係專案工作，仍須負責系爭工程之監工責任，且於此期間沈復基並無另外從事與系爭工程無關之勞務。江梅影係金日新公司依系爭契約第11條第5項第2款聘用之專案品管人員，只處理本件系爭工程事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年9月1日至99年3月31日，於上開停工期間，江梅影並非賦閒在家，因係專案工作，仍須負責系爭工程之品質管理責任，且於此期間江梅影並無另外從事與系爭工程無關之勞務。莊玉循係金日新公司依勞工安全衛生法第14條第1項規定任用為勞工安全衛生人員，除處理本件系爭工程事務外，尚有兼任公司其他事務（名義上擔任金日新公司負責人），因此於上開停工期間，尚有處理其他與系爭工程無關之勞務，故本件請求補償停工期間多付給莊玉循之薪資，只依莊玉循每月薪資約一半之金額，即每月2萬2000元為計算補償金額。蔡佳蓁係金日新公司雇用之工務助理，協助工地主任處理本件系爭工程有關之文書事務及其他臨時交辦的事務，金日新公司為其投保勞工保險之起迄日期為96年1月4日至97年9 月1日，於上開停工期間，蔡佳蓁並非賦閒在家，仍須到本件工程工務所上班，維持工務所之運作，且於此期間蔡佳蓁並無另外從事與系爭工程無關之勞務等情，已據金日新公司提出薪資表、薪資轉帳明細表、勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷一第94至96頁，本院卷一第189至191頁）為證，自堪認定屬實。依此，堪認工地主任沈復基、品管人員江梅影、勞安人員莊玉循、工務助理蔡佳蓁之聘僱確實為系爭工程所必要，且於系爭工程97年3月14日起至4月21日停工期間，金日新公司依然必須支付聘僱費用予前揭員工，顯然停工業已導致金日新公司增加支付前揭必要工程人員之薪資（即必要費用）13萬2275元，則金日新公司依據系爭契約第21條第10項約定，請求金門縣政府補償上開13萬2275元，尚屬合理有據，應堪採認。金門縣政府空言辯稱「本件係可歸責於金日新公司之事由致終止契約，並無系爭契約第21條第10項約定之適用。金日新公司並未證明確有增加支出員工薪資費用。該等薪資非屬必要費用。」云云，顯非可採。

三、爭點三「金日新公司請求金門縣政府返還履約保證金」部分：

（一）「金門縣政府終止系爭契約是否合法」部分：

1、系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……（五）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……（八）無正當理由而不履行契約者。……」（見原審卷一第49頁）。本件情形，金門縣政府係主張依據系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定，終止系爭契約，而其所持理由為「（1）工程落後36.969%超過法定百分之20及日數達10日以上，屬於延誤履約期限情節重大。（2）多次催告進場，至98年3 月1日為止，仍未進場施作，屬於不履行契約。」之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二十一），並有金門縣政府98 年3月25日府工築字第0000000000號書函在卷可稽（見原審卷一第59至61頁），則本件即應須審酌金門縣政府所持之前揭終止系爭契約理由是否於法有據，經查：

（1）系爭工程於金門縣政府主張終止系爭契約後，經結算僅施作甲種安全圍籬（87.8公尺）、工程標示牌（2塊）、工地臨時水電設施（1式）、建坪放樣（1364平方公尺）、工地辦公室及設備（1式）、防空洞拆除運棄（1式）、原有廁所拆除運棄（1式）之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二十六），並有結算總表及結算詳細價目表在卷可稽（見原審卷一第87、88頁）。且金門縣政府要求金日新公司自97年8月19日起復工進場施作，金日新公司截至金門縣政府98年3月25日發函終止系爭契約時，始終並未復工進場施作之事實，亦據金日新公司自認在卷（見本院卷第186頁）。而依據系爭工程之結算詳細價目表、進度網狀表所示（見原審卷一第88、281頁）及隨卷外放之標單詳細價目表所示，暨行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）工程技術鑑定委員會（編號05—207）鑑定書案情分析欄三所載「於變更設計期間，廠商有責任就未受影響部分繼續施工，以降低對於工程進度之影響。」等情（見原審卷二第6頁）、案情分析欄八所載「系爭工程於申報開工前，可施作之項目有工程標示牌、夜間警示設施、工地臨時水電設施、工地辦公室及設備、防空洞拆除運棄、原有廁所拆除運棄、土方運棄洗車設備等」等情（見原審卷二第7頁背面）、鑑定意見九所載「建築工程施工之順序為基地鑑界—基地整理—圍籬施作及洗車台設置—依建築執照規定申報開工—放樣勘驗開挖之要徑作業，故擋土支撐非首項施工要徑，施作前尚有前置要徑作業項目應完成，待完成後方影響擋土支撐施作。」等情（見原審卷二第12頁），暨行政院工程會100年11月1日工程鑑字第00000000000號函覆之鑑定疑義說明三所載「系爭工程應施作之18支全套管基樁中，僅9支基樁因移位後，位於斜坡旁，考量施工安全需追加擋土支撐，另9支基樁則無擋土支撐需求。」等情（見原審卷二第100頁背面）、疑義說明七所載「系爭工程擋土支撐開挖係屬基樁工程施工之臨時性安全措施，查本案卷證資料經核定之整體施工進度表，有關『基樁工程』已載明於開始施作前，應先完成進度網圖上位於『基樁工程』前之『圍籬施工及拆除作業』及『放樣、整地作業』二項作業，迄系爭工程終止契約止，承包商並未施作（完）『圍籬施工及拆除作業』，故並未發生延誤後續『全套管基樁施工作業』之事實。」等情（見原審卷二第102頁），可知在97年8月19日至98年3月25日之間，系爭工程除了金日新公司有爭議之變更設計工項（即建物東北向外牆擋土牆增厚、建物東北方增設施工擋土支撐系統、增設電梯、電梯室內動線及隔間變更、電梯室天花板調整、室內隔間採綠建材、基地高程調整等問題，參見原審卷一第82、208至219頁金門縣政府97年6月18日府教社字第0000000000號函、97年8月13日府工築字第0000000000號函及所附變更設計書圖）外，尚有與變更設計工項無關之工項可以進行施作，例如工地大門、夜間警示設施、土方運棄洗車設備、9支全套管基樁，然金日新公司藉口變更設計尚未簽約，即拒絕復工進場，拒絕施作一切之工項（此據金日新公司陳明在卷，見原審卷一第231至232頁，本院卷一第164、186頁），並不理會金門縣政府一再催請復工施作，除拒絕進場施作無擋土支撐需求之9支全套管基樁外（此據金日新公司自承在卷，見本院卷一第187頁），甚至連與爭議工項毫無關連之工地大門、夜間警示設施、土方運棄洗車設備，亦均拒絕進場施作（見前引之結算詳細價目表所示），且亦拒絕進場繼續完成全部甲種安全圍籬及建坪放樣之施作（即依契約應施作之甲種安全圍籬為122.3公尺、建坪放樣為2122.6 平方公尺，然於契約終止時，僅施作87.8公尺甲種安全圍籬、1364平方公尺建坪放樣，此據金日新公司自承在卷〈見本院卷一第187頁〉，並有原審卷一第88頁之結算詳細價目表及隨卷外放之系爭契約標單詳細價表可佐），顯然金日新公司確實有「無正當理由而不履行契約」之行為，就此而言，金門縣政府依據系爭契約第21條第1項第8款約定終止系爭契約，已屬有據。

（2）況且，金門縣政府98年3月25日府工築字第0000000000號書函，除以金日新公司有「工程落後36.969%超過法定百分之20及日數達10日以上，屬於延誤履約期限情節重大」、「多次催告進場，至98年3月1日為止，仍未進場施作，屬於不履行契約」等情事，而依系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定終止系爭契約外，另併依據政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，擬將金日新公司前揭違約情節刊登於政府採購公報，而金日新公司對於金門縣政府前揭刊登政府採購公報之處分不服，以「伊並無延誤履約期限情節重大及不履行契約之行為，金門縣政府終止系爭契約並不合法」為由，向金門縣政府提出異議，請求撤銷前揭擬刊登政府採購公報之處分，然經金門縣政府以98年5月5 日府工築字第0000000000號書函駁回其異議。金日新公司不服上開異議處分，遂向行政院工程會採購申訴審議委員會提出申訴，要求撤銷前揭刊登政府採購公報之處分，經該採購申訴審議委員會以訴0000000號判斷書，認定金門縣政府所持終止系爭契約之理由為可採，其所為刊登政府採購公報及駁回金日新公司異議之處分為合法，而駁回金日新公司之申訴。金日新公司不服上開審議判斷，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以98年度訴字2436號判決，認定金門縣政府所持終止系爭契約之理由為可採，其所為刊登政府採購公報及駁回異議之處分為合法，行政院工程會採購申訴審議委員會駁回金日新公司之申訴並無不當，而判決駁回金日新公司之起訴。金日新公司不服上開判決結果，遂向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以100年度判字1486號判決，認定上開臺北高等行政法院判決之認事用法均無不當，而判決駁回金日新公司之上訴，全案已告確定等事實，有前述之金門縣政府書函、審議判斷書、臺北高等行政法院判決書、最高行政法院判決書在卷可稽（見原審卷一第59至61、150至151 、153至183、254至271頁，本院卷第172至181頁）。依此，益徵金門縣政府終止系爭契約之行為，確屬合法有效無訛。

2、從而，金門縣政府98年3月25日府工築字第0000000000號書函所揭示之終止契約事由確屬可採，金門縣政府依系爭契約第21條第1項第5款、第8款約定終止契約，於法自屬有據。金日新公司仍執陳詞主張「金門縣政府之終止契約不合法。伊方有權終止系爭契約。」云云，顯不足採。

（二）「系爭契約第14條履約保證金之性質」部分：

1、依系爭契約第14條「一、保證金之發還情形如下：（一）廠商應於簽約前繳納決標金額百分之十之履約保證金。（二）履約保證金於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內無息發還。（三）廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納契約結算總價百分之二之保固保證金。（四）保固保證金於保固期滿且無待解決事項三十日內無息發還。（五）差額保證金之發還，同履約保證金。二、因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還，但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。三、廠商所繳納之履約保證金得部分或全部不予發還之情形：

（一）有採購法第50條第1項第3款至第5款情形之一，依同條第2項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。（二）違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。（三）擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。（四）因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。（五）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。（六）未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部份或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。（七）須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。（八）未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。（九）其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。四、前款不予發還之履約保證金，於依契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者。五、廠商如有第三款所定二目以上情形者，其不發還之履約保證金應分別適用之，但其合計金額逾履約保證金總金額者，以總金額為限。六、保固保證金不予發還之情形，準用第三款至第五款之規定。七、廠商未依契約規定履約或契約經終止或解除者，機關得就預付款還款保證尚未遞減之部分加計年息百分之五之利息，隨時要求返還或折抵機關尚待支付廠商之價金。

八、保證金以定期存款單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂定者為準。九、保證金之發還，依下列原則處理：（一）以現金、郵政匯票或票據繳納者，以現金或記載原繳納人為受款人之禁止背書轉讓即期支票發還。（二）以無記名政府公債繳納者，發還原繳納人。（三）以設定質權之金融機構定期存款單繳納者，以質權消滅通知書通知該質權設定之金融機構。（四）以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納者，發還開狀銀行、通知銀行或保兌銀行，但銀行不要求發還或已屆期失效者，得免發還。（五）以銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單繳納者，發還連帶保證之銀行或保險公司或繳納之廠商，但銀行或保險公司不要求發還或已屆期失效者，得免發還。十、保證書狀有效期之延長：廠商未依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由，致有無法於保證書、保險單或信用狀有效期限內完成履約之虞，或機關無法於保證書、保險單或信用狀有效期限內完成驗收者，該保證書、保險單或信用狀之有效期應按遲延期間延長之，廠商未依機關之通知予以延長者，機關將於有效期屆滿前就該保證書、保險單或信用狀之金額請求給付並暫予保管，其所生費用由廠商負擔，其須返還而有費用或匯率損失者，亦同。十一、履約保證金或保固保證金以其他廠商之履約及賠償連帶保證代之或減收者，連帶保證廠商之連帶保證責任，不因分次發還保證金而遞減，該連帶保證廠商同時作為各機關採購契約之連帶保證廠商者，以二契約為限。十二、連帶保證廠商非經機關許可，不得自行申請退保，其經機關查核，中途失其保證能力者，由機關通知廠商限期覓保更換，原連帶保證廠商應俟換保手續完成經機關認可後，始能解除其保證責任。

十三、機關依契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約，否則，得標廠商及連帶保證廠商應於五日內向機關補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。十四、廠商為優良廠商而減收履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之。」之約定（見原審卷一第40至42頁），堪認上開條文第3項是相對於第1、2項而言，亦即指有第3項所列舉之事由時，金門縣政府得不依照第1、2項約定，發還履約保證金而已，並未約定具有第3項各款列舉情形時，該履約保證金即屬於違約金性質，此由上開契約約定內容係併列「履約保證金」、「違約金」之用語，且履約保證金可用以抵償「懲罰性違約金」、「逾期違約金」即明。換言之，履約保證金之性質應與「違約金」性質不同，且參諸系爭契約第14條第3項之約定內容，亦堪認履約保證金之功能係在供廠商違約時之損害賠償擔保之用，此觀履約保證金可用以抵償廠商應負之損害賠償金、懲罰性違約金、逾期違約金、延長保證金，及廠商應返還之契約價金亦明。

2、另依系爭契約第5條第3項約定「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」（見原審卷一第25頁）、系爭契約第17條第1、3項約定「一、逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數（含星期六……），每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之二計算逾期違約金。」、「三、逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（見原審卷一第44至45頁），益徵履約保證金之性質，確與「違約金」性質不同，履約保證金之功能係在供廠商違約時，作為損害賠償、違約金之擔保，即以履約保證金來抵償損害賠償、違約金。

3、再就終止契約之沒收履約保證金而言，參諸系爭契約第14條第3項第4款「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之履約保證金得不予發還；全部終止或解除契約者，廠商所繳納之履約保證金得全部不予發還。」、系爭契約第9條第15項第5款「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約並得沒收保證金及要求損害賠償。」之約定內容（見原審卷一第32至33頁），及系爭契約第21條第1、4、5項「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：（一）有採購法第50條第2項前段規定之情形者。（二）有採購法第59條規定得終止或解除契約之情形者。（三）違反不得轉包之規定者。

（四）廠商或其人員犯採購法第87條至92條規定之罪，經判決有罪確定者。（五）因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。（六）偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。（七）擅自減省工料情節重大者。（八）無正當理由而不履行契約者。（九）查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。（十）有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。（十一）廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。（十二）契約規定之其他情形。」、「契約經依第一款（項）規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」、「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之約定內容（見原審卷一第50頁），堪認就終止契約之情形，履約保證金仍屬金門縣政府因終止契約所生損害賠償之擔保而已，並非屬於終止契約之違約金，否則系爭契約於第14條第3項第4款、第9條第15項第5款、第21條第4項既已分別規定於終止契約時，金門縣政府不發還（即沒收）履約保證金，兩造又豈會再為「於終止契約時，金門縣政府得先扣發金日新公司應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還金日新公司之履約保證金，至本契約經金門縣政府自行或洽請其他廠商完成後，如扣除金門縣政府為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，金門縣政府應將該差額給付金日新公司，如有不足者，金日新公司及其連帶保證人應將該項差額賠償金門縣政府。」（即系爭契約第21條第5項）之約定？

4、綜上各情，堪認金日新公司依照系爭契約所提出之履約保證金，於終止契約之情形，該履約保證金確屬終止契約所生損害賠償責任之擔保而已，並非屬於終止契約所生之違約金。因此，金門縣政府辯稱「本件履約保證金之性質是懲罰性違約金性質。系爭契約第14條第3項第4款是金門縣政府得沒收履約保證金之依據，而系爭契約第21條第5項是指全部工程估驗款及保留款，如果有差額應否給付的問題，就履約保證金的部分，應該沒有所謂差額給付的疑問，也就是系爭契約的第21條第5項後段差額給付給廠商指的是工程款、估驗款、保留款，不包括履約保證金。」云云，均不足採。

（三）「金門縣政府拒絕返還履約保證金」之部分：

1、金日新公司因系爭契約，提供臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額435萬8000元，號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，設定質權予金門縣政府，作為系爭契約履約保證金之用等事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項二十二）。而金日新公司依照系爭契約所提出之履約保證金係屬終止契約所生損害賠償責任之擔保而已，並非屬於終止契約所生之違約金之事實，既經認定在前，則本件即應適用系爭契約第21條第5項「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之約定，來判斷最終金門縣政府是否有因終止契約而受損？是否可以沒收系爭履約保證金之全部或部分？

2、系爭契約終止後，金門縣政府針對系爭工程重新發包施作完成後之結算總工程款為5455萬9389元，與兩造系爭契約原約定之工程款4358萬元相較，兩者相差為1097萬9389元之事實，有系爭契約書（見原審卷一第22頁）及系爭工程重新發包施作後之結算明細表（見本院卷一第224頁）在卷可稽，並為兩造所不爭執，雖堪認定屬實，然前揭相差之1097萬9389元並非即為金門縣政府因系爭契約終止，重新發包所受之損害，此觀金門縣政府自行計算主張之重新發包損失僅324萬8910元即明（見本院卷一第213、222頁金門縣政府所提出之附表所示）。因此，為判斷金門縣政府是否因系爭工程重新發包而受有損害，自應針對系爭契約之約定工項內容、約定工項數量、約定工項單價，與重新發包後契約（下稱新契約）所定之工項內容、工項數量及工項單價等，為全盤之比較計算。經查：

（1）金門縣政府雖抗辯「因系爭工程重新發包，致受有增加支出工程款324萬8910元之損失」云云，然依其答辯一狀所載「茲就重新發包，金門縣政府所增加之費用整理如附表。該部分之費用，係因金日新公司未履行契約致重新發包後，契約單價較原有契約單價為高，金門縣政府因此所增加支出之費用。」等情（見本院卷一第213頁）及所提出附表所示之計算方法及金額（見本院卷一第214至222頁），可知金門縣政府之計算方式係針對系爭契約與新契約之相同工項內容中，新契約之單價高於系爭契約之部分，以單價之差額乘上系爭契約約定之工項數量（或新契約之工項數量），來作為其重新發包所受之損害額，惟金門縣政府主張之計算方式，顯然忽略新契約之單價亦有低於系爭契約之部分（即因重新發包而減省費用之部分），是以此種計算方法顯然失之偏頗（蓋依金日新公司之計算，系爭契約與新契約相同工項，而新契約單價減少之部分共計為501萬854元，參見本院卷一第248至259頁金日新公司所提出附表），尚難予以採認。

（2）反之，依金日新公司所提出之附表二所示（見本院卷一第323 至338頁），經計算新契約之新增工項工程款、與系爭契約工項相同但增加工項數量所生之工程款，可知新契約之新增工項工程款共為484萬3689元、與系爭契約工項相同但增加工項數量所生之工程款為760萬9391元，合計已達1245萬3080元（詳細計算方式、金額內容，見金日新公司所提出之附表二），已高於系爭契約約定總工程款與新契約結算總工程款之差額1097萬9389元。換言之，系爭契約終止後，雖然重新發包後之新契約結算總工程款高於系爭契約原約定之工程款，然其差額產生之原因係因新契約有「新增工項」及「工項相同但增加施作數量」所致，而新增工項及相同工項增加施作數量，均與金日新公司未履行系爭契約，而遭終止系爭契約之債務不履行行為無關，自不能將該等工程款轉嫁予金日新公司，而認為此1097萬9389元之差額即屬金門縣政府因終止契約重新發包所受之損失，而應由金日新公司負賠償之責。

（3）此外，金門縣政府復未能舉出其他證據證明其因終止系爭契約，重新發包系爭工程，而受有損害。

3、從而，金門縣政府既未因終止系爭契約，重新發包系爭工程，而受有損害，則依系爭契約第21條第5項「機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」之約定，及系爭契約第14條第9項第3款保證金發還原則「以設定質權之金融機構定期存款單繳納者，以質權消滅通知書通知該質權設定之金融機構。」之約定，金門縣政府自應將系爭履約保證金解除質權設定後，返還予金日新公司。因此，金門縣政府辯稱「本件履約保證金之性質是懲罰性違約金，依系爭契約第14條第3項第4款、第21條第4項、第5項之規定，伊得沒收系爭履約保證金。」云云，顯不足採。

（四）金門縣政府應將系爭履約保證金解除質權設定返還予金日新公司之事實，既經認定在前，則有關「履約保證金應否依民法第251條、第252條規定予以酌減」、「本件是否有質權不可分問題」等爭執事項，即無再予審究之必要。

柒、綜上所述，金日新公司依據民法第490條承攬法律關係、系爭契約第21條第10項約定，系爭契約第14條第9項第3款約定，請求（一）金門縣政府應給付伊68萬4994元（即已施作工程款55萬2719元、停工增加之必要費用13萬2275元），及自起訴狀繕本送達金門縣政府之翌日即99年7月30日（見原審卷一第102頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）金門縣政府應將臺灣土地銀行金門分行所簽發之面額435萬8 000元，號碼LA0000000之定期存款存單乙紙，解除質權設定後，返還予伊，洵屬有據，均應予准許。原審就此為金日新公司敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事庭審判長法 官 吳昭瑩

以上為正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。