高雄高等行政法院裁定

聲請人

黃政達即澄意聯合建築師事務所

相對人

澎湖縣政府

代表人

王乾發

上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第3項及第5項分別定有明文。故依行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

二、本件聲請人聲請意旨略以：

（一）本件相對人所辦理之「金龍頭營區遷建（陸域設施）委託規劃設計監造技術服務」採購案（下稱系爭採購案），為預算金額達新臺幣（下同）2,200萬元之巨額勞務採購案件，並於民國102年9月3日公告，至同年10月1日上午10時截止投標，且於同日召開投標廠商資格審查。聲請人為投標廠商之一，投標資格經審查合格，並於102年10月7日參加評選，評選結果迄未公告。詎相對人竟於102年10月15日以府工購字第1021007188號函（下稱原處分），依政府採購法第48條第1項第1款規定，因變更或補充招標文件，將原案不予決標並廢標，另以新案重行招標，而相對人更於102年10月11日再行系爭採購案之公告，並訂於同年11月8日上午10時30分開標。惟上開情事業已損害聲請人之權利及法律上利益，聲請人業已對原處分提出異議，請求相對人撤銷在案，合先敘明。

（二）按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」行政訴訟法第116條第3項及第5項分別定有明文。經查：

1.原處分確係侵害聲請人權利或法律上利益之行政處分：

⑴按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」業經司法院釋字第423號解釋在案。又「‧‧‧立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（修正前之履約、驗收爭議雖與招標、審標、決標併列，均以異議或申訴程序為之，但由第83條規定亦可知係區分為行政爭訟與調解）。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀修正前政府採購法第83條規定應附記爭訟期限自明，‧‧‧。」「依照政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴』，且同法第83條規定：『審議判斷視同訴願決定』，是政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，自得依行政訴訟法規定救濟。」最高行政法院93年度裁字第625號裁定及臺北高等行政法院94年度訴字第1165號判決可資參考。

⑵原處分既係就系爭採購案決標行為之決定（即不予決標），而聲請人既已通過系爭採購案之廠商資格審查，並為進入評選階段之廠商，則聲請人之權利或法律上利益，即受相對人所為不予決標並廢標、另重新招標之決定所侵害至明。原處分固未敘明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，而違反行政程序法第96條第1項規定，惟揆諸前揭司法院釋字第423號解釋之意旨，此並無礙其本質上屬行政處分之事實，是聲請人自得對之提起行政爭訟，並得依行政訴訟法第116條第3項對之聲請停止執行，以實救濟，應無疑問。

2.原處分之執行確將造成「難於回復之損害」：

⑴倘若原處分執行，即任由第三人得此標案，則聲請人本得依得標資格，而就系爭採購案向相對人締結公共工程技術服務契約之權利即受到侵害。又聲請人為系爭採購案準備投標資料所投入之人力、物力，暨進而備置之相關設備成本，亦將白費。

⑵尤有甚者，因「服務建議書」之內容包含委託規劃設計總體說明、聲請人歷年技術服務業績與經驗及專任人員學經歷與專長、技術服務管理計畫及費用等「know-how」項目，是以聲請人之投標文件「服務建議書」既經評選委員評選，意義上形同公開於眾，實已失去商業機密價值，則原處分之執行對聲請人形成不公平競爭之結果，確將對聲請人造成難以回復之損害，至為明顯。

3.本件確有「急迫情事」：查系爭採購案另於102年10月11日再行公告，並訂於同年11月8日上午10時截止投標，擬於同日上午10時30分開標，則截標、開標之限距今僅僅一週，應足認本件確屬具有急迫情事無疑。

4.原處分停止執行與公益無重大影響：查招標機關辦理巨額採購，就投標廠商之特定資格，係依循「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」辦理，而授權招標機關得視採購案件之特性及實際需要，擇定投標廠商之特定資格（詳如後述）；換言之，相對人就投標廠商之資格本即有裁量權限，是系爭採購案之招標文件「投標須知」既無違法，則系爭採購案原本之發展並不屬對法秩序之破壞，原處分執行之停止自對公益無影響；況且系爭採購案非屬對於重大天然災害防制（如防洪、防汛工程）之政府採購，而僅係建築設計監造技術服務，並無急迫情事，益徵原處分執行之停止於公益無重大影響，至為明顯。

5.原處分顯非適法，本案爭訟確非無望：

⑴系爭採購案之招標文件應屬合法有效，相對人逕予廢標、重新招標之處分，實於法無據：

①相對人係稱招標文件「投標須知」未明確敘明「已完成者為限」，而與「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第5條第1項第1款規定有間，復稱因招標文件與法令規定不一致，遂依政府採購法第48條第1項第1款「變更或補充招標文件」規定，原案不予決標並予以廢標，另以新案重新招標云云。

②惟前開標準第5條第1項第1款就投標廠商之特定資格，僅載明需「具有相當經驗或實績者」，而未將此相當經驗或實績限定為需已完工，此觀該款自明；況依同條第2項規定之意旨，足見前開標準係賦予招標機關裁量權，視採購案件之特性及實際需要，擇定投標廠商之特定資格，並得放寬投標廠商之經驗或實績。基此，系爭採購案之招標文件縱未載明投標廠商5年內之實績限於已完工者，亦不違反前開標準之意旨；又系爭採購案於開標前，並無廠商針對系爭招標文件之投標廠商資格規定提出異議，則系爭招標文件自屬合法有效。

③基上，相對人雖片面宣稱「系爭採購案之招標文件與法令規定不一致，原案不予決標並予以廢標，另以新案重新招標」云云，惟前開標準本即無限制投標廠商5年內之實績於已完工者，則系爭採購案之招標文件既屬合法有效，相對人當不得於嗣後以「系爭採購案之招標文件與法令規定不一致」為由，片面將系爭採購案予以廢標，是原處分確屬違法，至臻明確。

⑵退步言之，縱認系爭採購案之招標文件尚非妥適，惟原處分亦違反比例原則，並構成裁量濫用，應係違法：

①縱論相對人基於專業行政裁量或判斷，認有修改原招標文件內容之需要，並須作成廢標處分，惟系爭採購案既經資格審查程序，並已進行至評選階段，況政府採購法第48條第1項第1款就變更或補充招標文件並未設有時間之限制，則相對人本得選擇其他侵害聲請人權益較小、較符合行政效率且具有相同效果之方式為之，諸如僅針對原招標文件內容進行修改，將其認為有瑕疵之部分（含實體流程）予以補正即可，其原已作成之資格審查程序則不受其影響。

②詎相對人卻執意以侵害投標廠商權益最為嚴重之廢標方式為之，顯然罔顧包含聲請人在內之投標廠商因信賴系爭採購案原招標行政行為有效，為準備投標資料所投入之人力、物力暨進而備置之相關設備成本（尤其本件係採購金額達2,200萬元之巨額採購案）。是以，原處分不僅未符政府採購公平、合理之立法目的，且係裁量濫用而顯與比例原則之必要性精神相違，徒使原已進行之程序白費，不僅損及投標廠商之權益，尚屬有害於公益（蓋採購程序皆須重新進行），亦屬違法行政處分，至為灼然。

⑶基上，系爭採購案之招標文件應屬合法有效，原處分實於法無據；退步言之，縱認系爭採購案之招標文件尚非妥適，惟原處分實已違反比例原則，並構成裁量濫用，益徵原處分顯非適法，則聲請人之本案爭訟確係勝訴有望，至臻明確。

（三）綜上，本件確有急迫情事，且原處分之執行將立即造成聲請人難於回復之損害，況若原處分停止執行，則對公益並無重大影響，復本案爭訟確非顯然無望，為此，聲請人聲請裁定原處分於本案行政救濟確定前停止執行等語。

三、經查，本件相對人辦理系爭採購案，為預算金額達2,200萬元之巨額勞務採購案件，前於102年9月3日公告，至同年10月1日上午10時截止投標，並於同日召開投標廠商資格審查；聲請人為投標廠商之一，投標資格經審查合格，並於102年10月7日參加評選，評選結果迄未公告；嗣相對人依政府採購法第48條第1項第1款規定，以變更或補充招標文件內容為由，於102年10月15日以府工購字第1021007188號函將原案不予決標並廢標，另以新案重行招標，而相對人亦已於102年10月11日再行系爭採購案之公告，並訂於同年11月8日上午10時截止投標等情，業經聲請人陳明於卷，並有相對人102年9月3日、同年10月11日限制性招標（經公開評選或公開徵求）公告及102年10月15日府工購字第1021007188號函等資料附卷（第15、19、33頁）可稽。本件聲請人雖主張原處分之執行，即任由第三人得此標案，則聲請人本得依得標資格，而就系爭採購案向相對人締結公共工程技術服務契約之權利即受到侵害，且其為系爭採購案準備投標資料所投入之人力、物力，暨進而備置之相關設備成本，亦將白費；又聲請人之投標文件「服務建議書」既經評選委員評選，意義上形同公開於眾，實已失去商業機密價值；又系爭採購案訂於102年11月8日上午10時截止投標，並於同日上午10時30分開標，則截標、開標之限距今僅僅一週，應足認本件確屬具有急迫情事無疑云云。惟查，依據相對人102年10月11日公告之記載，系爭採購案之招標方式為限制性招標（經公開評選或公開徵求），決標方式則係準用最有利標，且系爭採購案即將於102年11月8日決標，聲請人可再次投標參與競標，自有取得資格標之可能，是聲請人所稱因廢標決定及重新招標程序之執行，將發生難於回復之損害，並有急迫情事云云，委無可取。又退步言，苟相對人重新招標，而聲請人復未得標，姑不論是否有可歸責於聲請人事由之點，聲請人有可能因此而受損害者，要亦僅係喪失承作系爭採購案而已，亦無不能以金錢賠償之情事，是本件自無「難於回復之損害」之可言，與得停止執行之要件不合。又本件既已不符合行政訴訟法第116條第3項前段之要件，是否有該當同項但書「於公益有重大影響」之規定，即毋庸論列。

四、至聲請人主張系爭採購案之招標文件應屬合法有效，相對人逕予廢標、重新招標之處分，實於法無據；縱認系爭採購案之招標文件尚非妥適，原處分亦違反比例原則，並構成裁量濫用，應屬違法乙節。惟行政訴訟法第116條第3項起訴前聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，故行政法院僅須就原處分或決定之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，本無須就原處分合法性是否顯有疑義乙節，加以審查之必要。況所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之（最高行政法院100年度裁字第777號裁定意旨參照）。本件聲請人所指原處分若干違法之處，尚須聽取聲請人及相對人雙方之主張及陳述、審視相關申請文件及證據、檢視招標過程等綜合審認判斷，方得認定，並無如聲請人所稱原處分之違法係明顯、不待調查即得認定之情事，是原處分之合法性亦難謂顯有疑義，併予敘明。

五、綜上所述，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項規定之停止執行要件不合。從而，聲請人聲請停止原處分之執行，應不予准許。

六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭