高雄高等行政法院判決

上訴人

吳忠憲

被上訴人

交通部公路總局高雄區監理所

代表人

冬啟程

上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國106年5月26日臺灣屏東地方法院106年度交字第3號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車（下稱系爭車輛），於民國104年9月30日下午1時許，自屏東縣○○市○○路000號前起駛時，與訴外人吳品賢發生碰撞而肇事，經屏東縣政府警察局交通警察隊員警到場處理，並對上訴人施以酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫克，為警開立屏警交字第V00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單予以舉發（下稱系爭舉發通知單），並移由被上訴人處理。嗣被上訴人認上訴人有「汽車駕駛人駕駛汽車，於5年內酒精濃度超過規定標準2次以上」之違規行為，依道路交通管理處罰條例第35條第3項規定，於106年1月16日開立裁字第82-V00000000號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分）裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）90,000元，吊銷小型車普通駕駛執照，3年內不得考領，並應參加道路交通安全講習。原處分於同日送達，上訴人不服，提起行政訴訟，經臺灣屏東地方法院以106年度交字第3號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回；上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：員警於酒測前並未告知伊可以漱口，且員警對伊酒測4次才出現酒測值，又伊要求員警對伊實施血液濃度測試，亦遭員警拒絕。另本件僅有1名員警到場處理事故及對原告進行酒測，復未見員警全程錄音、錄影，且於酒測完成後，員警突然離開至隔壁餐廳，讓伊在路旁等待近10分鐘後才又出現，故認原處分顯有錯誤等語，並聲明求為判決撤銷原處分。

三、被上訴人則以：

(一)按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」「前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」行政罰法第26條第1項、第2項定有明文。本件上訴人所涉刑法第185條之3服用酒類不能安全駕駛動力交通工具駕駛罪部分，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，處分書中已揭示訴外人吳品賢受有傷害，足資確認上訴人肇事致人受傷情節。

(二)上訴人前曾於100年11月6日駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車被警舉發「酒精濃度超過規定標準（0.4-0.55）」，嗣上訴人於上開時、地駕駛系爭車輛經警舉發「酒精濃度超過規定標準（酒測值0.18MG/L）致他人受傷」，本件核應依道路交通管理處罰條例第35條第3項前段裁處，並無違誤。至有關上訴人主張酒測前沒有告知可以漱口、要求血液濃度測試被拒絕、沒有看見警方全程錄音錄影乙節，依據取締酒後駕車作業程序，檢測前詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測，上訴人申訴書告知當天並沒有喝酒，其距檢測時間已超過15分鐘以上，應無告知漱口之必要。另作業程序中亦明載有客觀足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定，本件既已完成酒精測試，無須再實施血液之採樣及測試檢定。本件雖未全程連續錄影，但執行過程均以全程錄音蒐證。

(三)上訴人駕駛系爭車輛被警舉發「酒精濃度超過規定標準（酒測值0.18MG/L)致他人受傷」違規，有系爭舉發通知單可稽，被上訴人爰依道路交通管理處罰條例第24條第1項第2款、第35條第3項前段、第67條第2項前段、第68條第1項裁處上訴人罰鍰90,000元，吊銷小型車普通駕駛執照，3年內不得考領，並施以道路交通安全講習，應無違誤等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌兩造陳述意旨及調查證據結果，以：

(一)按道路交通管理處罰條例第35條規定：「汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣15,000元以上90,000元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年……：一、酒精濃度超過規定標準……（第1項）。汽車駕駛人於5年內違反第1項規定2次以上者，處新臺幣90,000元罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領（第3項）」第24條規定：「汽車駕駛人，有下列情形之一者，應接受道路交通安全講習：……二、有第35條第1項規定之情形……」第67條第2項規定：「汽車駕駛人，曾依……、第35條第3項前段、……規定吊銷駕駛執照者，3年內不得考領駕駛執照……」第68條第1項規定：「汽車駕駛人，因違反本條例及道路交通安全規則之規定，受吊銷駕駛執照處分時，吊銷其執有各級車類之駕駛執照。」再道路交通管理處罰條例第92條第1項授權訂定之道路交通安全規則第114條第2款規定：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：……二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上」。

(二)又道路交通管理處罰條例第35條第3項規定係於102年1月30日修正公布、同年3月1日開始施行，揆其修正立法理由表示：「一、鑑於近年酒後駕車肇事死亡人數有逐年攀升之勢，已居肇事原因之首，另依據內政部警政署統計100年酒後駕車肇事致人死亡人數高達439人，較99年增加20人，且近期仍接連發生酒醉駕車肇事致人死傷之嚴重事故，已凝聚社會各界對防制酒後駕車之高度共識，考量酒後違規駕車係屬影響道路交通安全或重大危害交通秩序之違規行為，為遏止該類危險行為，爰參酌本條例第43條第3項對在道路上競駛、競技等危險駕駛行為，處最高罰鍰90,000元之規定，修正第1項規定罰鍰上限，由60,000元提高至本條例最高之罰鍰90,000元，下限仍維持現行規定。二、為遏止汽車駕駛人心存僥倖及酒後違規駕車不當行為，現行對於汽車駕駛人違反第1項規定受吊扣駕駛執照處罰，在吊扣期間再有第1項情形者，其罰鍰即依最高額處罰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照，惟參照交通部公路總局統計分析，酒後違規駕車再犯率高達百分之31，為達有效嚇阻汽車駕駛人心存僥倖屢次再犯，爰修正第3項規定汽車駕駛人5年內違反第1項規定2次以上者，依最高罰鍰額處罰。……」可知本次修法係立法者基於道路交通秩序及安全之重大公益考量，為有效嚇阻現今汽車駕駛人屢次再犯酒後駕車之行為，於其立法形成自由之空間內，未予設過渡條款或區分駕駛汽車或機車而有不同之別，將原對因酒後駕車而遭依道路交通管理處罰條例第35條第1項規定吊扣1年或2年駕駛執照者，復於吊扣期間內再為酒後駕車行為時，始得處罰吊銷駕駛執照之情形，擴大適用範圍至5年內有2次酒後駕車之違規行為均屬之，且將罰鍰金額自60,000元調高為90,000元。

(三)經查：

1.上訴人前確於100年11月6日因酒精濃度超過規定標準駕駛自小客車之違規行為，為警依道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定舉發在案，並經被上訴人100年11月7日裁字第82-V00000000號違反道路交通管理事件裁決書裁處等情，有被上訴人100年11月7日裁字第82-V00000000號違反道路交通管理事件裁決書（見原審卷第34頁）在卷可查。嗣上訴人本次於104年9月30日再因酒精濃度超過規定標準駕駛系爭車輛，為警舉發在案，為兩造所不爭執，並經原審認定如前，故上訴人本次於104年9月30日違規酒後駕車行為，已符合道路交通管理處罰條例第35條第3項前段之要件，自應適用相關規定處罰之，是被上訴人依道路交通管理處罰條例第35條第3項前段規定裁處，於法有據。

2.又違反道路交通管理處罰條例第35條第3項前段之法律效果除處以90,000元罰鍰、由警察機關當場移置保管該車輛，及按同條例第24條第1項第2款規定參加道路交通安全講習外，依法並應吊銷駕駛執照。就吊銷駕駛執照部分，依同條例第67條第2項前段、第68條第1項等規定，指3年內不得考領駕駛執照，並吊銷汽車駕駛人執有「各級車類」之駕駛執照，均為法律所明定，且不存在其他阻卻違法事由或得為其他替代處分之情節。從而，被上訴人依上開規定裁處吊銷上訴人之小型車普通駕駛執照，3年內不得考領，並應參加道路交通安全講習等處分，並無違誤。

3.上訴人雖稱：員警於酒測前並未告知伊可以漱口云云。然經原審於言詞辯論期日勘驗當日錄音光碟（勘驗結果見原審卷第56頁反面至第59頁），惟並未聞上訴人於斯時有主動要求漱口，且依取締酒後駕車作業程序所示，「詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。」而上訴人既自稱：係前一天晚上喝酒等語（見原審卷第59頁反面），則其所稱之飲酒時間距離呼氣檢測顯已逾15分甚明，是員警縱未於檢測前給予上訴人漱口之機會，亦無違反取締酒後駕車作業程序之規範。

4.上訴人又稱：伊要求員警對伊實施血液濃度測試，亦遭員警拒絕云云。經原審於言詞辯論期日勘驗當日錄音光碟（勘驗結果見原審卷第56頁反面至第59頁），亦並未聞上訴人於斯時有主動要求以抽血方式檢驗。再者，依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則（下稱處理細則）第19條之2第4項規定：「有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定。」所謂客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測應指接受酒測者有唇顎裂、顏面受損、罹患過度換氣症或其他相類似身體缺陷、罹患疾病情形而無法實施吐氣測試時，始得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定。此外，依處理細則第19條之2第5項規定：「汽車駕駛人拒絕配合實施本條例第35條第1項第1款檢測者，應依下列規定處理：……

二、有肇事者，強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」然上訴人既業到庭行言詞辯論期日，經原審當庭目視，並未見上訴人有何顏面缺陷，上訴人於言詞辯論終結前亦未陳述其有何不適宜實施呼氣檢測之疾病，故實難認上訴人有何因身體缺陷、罹患疾病等客觀事實無法實施吐氣酒精濃度檢測情形，況上訴人斯時雖已駕車肇事，但上訴人並無受傷而未就醫，是亦無應強制實施血液採樣檢測情節，準此，警方未對上訴人實施抽血檢測，程序上實無違誤，則上訴人主張其要求抽血測試檢定遭拒，舉發程序有誤云云，諉無足採。

5.上訴人復稱：本件僅有1名員警到場處理事故及對上訴人進行酒測，復未見員警全程錄音、錄影，況未錄影並不合法云云。惟據取締酒後駕車作業程序規定，僅計畫性勤務稽查部署才需設置錄影機，於其他情形則可輔以錄音、錄影（照相）等方式存證，加以錄影或錄音之目的，乃係在於證明取締過程之合法性，以保障受裁罰人之權利，因此只要能夠達成其規範目的，實無拘泥於錄影或錄音之形式，而本件員警確有連續錄音，並經原審於言詞辯論期日勘驗全部錄音結果，並無發現有何違法取締之情事（勘驗結果見原審卷第56頁反面至第59頁），是上訴人辯稱僅有錄音並無錄影不合法云云，尚非可採。

6.上訴人另稱：員警於酒測完成後，員警突然離開至隔壁餐廳，讓伊在路旁等待近10分鐘後才又出現，故認原處分顯有錯誤云云。經原審勘驗錄音結果可知，員警於完成酒測後，旋即前往附近店家調閱監視器畫面（見原審卷第58至59頁），可見員警尚在執行勤務中，並無何怠惰或違法之情事，加以酒測結果會在呼氣完成後直接顯示列印出來，其測量結果與員警實施測量後究竟從事何行為完全無關，故上訴人稱員警行為致原處分錯誤，實無理由。

7.至上訴人稱如遭裁處吊照將無法維生等語，其情雖非無可憫之處，惟司法院大法官會議於101年5月18日已作成釋字第699號解釋，參酌上開解釋理由書所揭櫫「人民之工作權應予保障，亦為憲法第15條所明定。惟上揭自由權利於合乎憲法第23條要件下，以法律或法律明確授權之命令加以適當之限制，尚非憲法所不許。…且由於酒後駕駛，不只危及他人及自己之生命、身體、健康、財產，亦妨害公共安全及交通秩序，是其所限制與所保護之法益間，尚非顯失均衡。縱對於以駕駛汽車為職業之駕駛人或其他工作上高度倚賴駕駛汽車為工具者（例如送貨員、餐車業者）而言，除行動自由外，尚涉工作權之限制，然作為職業駕駛人，本應更遵守道路交通安全法規，並具備較一般駕駛人為高之駕駛品德」之意旨，認道路交通管理處罰條例第35條第4項前段、第67條第2項前段及第68條關於吊銷駕駛執照、3年內不得考照及吊銷持有各級車類之駕駛執照之規定，並不牴觸憲法第23條比例原則，與憲法保障人民行動自由及工作權之意旨無違；加以吊銷駕照後僅限制原告從事與駕駛相關之行業，並非限制上訴人不得就業，上訴人尚可另覓他職以維生，是以上訴人所陳之情，尚難據為免罰之事由為由。因認上訴人確有「汽車駕駛人駕駛汽車，於5年內酒精濃度超過規定標準2次以上」之違規行為，被上訴人因此依道路交通管理處罰條例第35條第3項前段、第24條第1項第2款、第67條第2項前段，裁處上訴人吊銷小型車普通駕駛執照，3年內不得考領，並應參加道路交通安全講習，核無任何違法之處，上訴人請求撤銷原處分，為無理由並判決駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略以：上訴人因前一晚飲酒，且肝功能異常，醫生稱上訴人酒精消退會比一般人慢。當天早上確無喝酒，上訴理由如下：

（一）全程錄影：1.按關於警察機關執行道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款酒精濃度檢測之取締勤務，依本件行為時（即104年1月26日）當時有效施行即103年5月22日修正生效之內政部警政署頒布「取締酒後駕車作業程序」，作為警察機關實施酒測作業內容之程序依據，執行員警自應遵守。而依上開行為時「取締酒後駕車作業程序」第3點執行階段規定中之(四)檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注意事項係規定：「1.檢測前：(1)全程連續錄影。(2)詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。(3)準備酒精測試器，並取出新吹嘴。(4)應告知受測者事項：A.告知儀器檢測之流程及注意事項。B.請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。……。」此部分交通部於103年3月27日以交路字第10350031131號令並已會銜內政部發布增訂處理細則第19條之2規定；並自103年3月31日施行，而於上開處理細則第19條之2第1項規定：「對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影…」予以明文，主張原判決違背法令，請求撤銷原處分。

（二）錄音檔：106年5月5日開行政訴訟庭，聽看完錄音檔後才發現，有很多部分並非上訴人之錄音，是警員到隔壁餐廳和別人之很多其他對話。

（三）血液濃度測試：錄音檔裡雖無上訴人要求作血液濃度測試為錄音，因為是在警員離開到隔壁餐廳，約10分後再出現，要載上訴人夫妻去醫院給對方做酒測及回警局做平衡測試之路上，上訴人妻子提醒上訴人提出要求，上訴人妻子可做證。新聞報導有人被酒測0.24，但自費去做了血液測試，結果是0。酒測儀器也可能是有問題。這樣有全程錄音嗎？

（四）漱口：警員當天只問上訴人有無喝酒，上訴人因當天早上無喝酒，當然回答沒有，如果是問飲用酒類或類似物結束時間，上訴人就會答稱昨晚有飲酒。這一次因早上未喝酒，當然沒有主動要求漱口，沒有主動要求，是上訴人疏忽，但警員沒有明確的詢問，是否合法等語，並請求撤銷原判決及原處分。

六、本院查：

(一)按道路交通管理處罰條例第35條第1項、第3項規定：「（第1項）汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣15,000元以上90,000元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年……：一、酒精濃度超過規定標準……。（第3項）汽車駕駛人於5年內違反第1項規定2次以上者，處新臺幣90,000元罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊銷其駕駛執照；如肇事致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領。」第24條第1項第2款規定：「汽車駕駛人，有下列情形之一者，應接受道路交通安全講習：……二、有第35條第1項規定之情形。」第67條第2項規定：「汽車駕駛人，曾依……第35條第3項前段……規定吊銷駕駛執照者，3年內不得考領駕駛執照……。」第68條第1項規定：「汽車駕駛人，因違反本條例及道路交通安全規則之規定，受吊銷駕駛執照處分時，吊銷其執有各級車類之駕駛執照。」復按，道路交通管理處罰條例第92條第1項授權訂定之道路交通安全規則第114條第2款規定：「汽車駕駛人有下列情形之一者，不得駕車：……二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上」。

(二)再按，依103年3月27日增訂，同年3月31日施行之處理細則第19條之2規定：「（第1項）對汽車駕駛人實施本條例第35條第1項第1款測試之檢定時，應以酒精測試儀器檢測且實施檢測過程應全程連續錄影，並依下列程序處理：一、實施檢測，應於攔檢現場為之。但於現場無法或不宜實施檢測時，得向受測者說明，請其至勤務處所或適當場所檢測。二、詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口。三、告知受測者儀器檢測之流程，請其口含吹嘴連續吐氣至儀器顯示取樣完成。受測者吐氣不足致儀器無法完成取樣時，應重新檢測。四、因儀器問題或受測者未符合檢測流程，致儀器檢測失敗，應向受測者說明檢測失敗原因，請其重新接受檢測。（第2項）實施前項檢測後，應告知受測者檢測結果，並請其在儀器列印之檢測結果紙上簽名確認。拒絕簽名時，應記明事由。（第3項）實施第1項檢測成功後，不論有無超過規定標準，不得實施第2次檢測。但遇檢測結果出現明顯異常情形時，應停止使用該儀器，改用其他儀器進行檢測，並應留存原異常之紀錄。（第4項）有客觀事實足認受測者無法實施吐氣酒精濃度檢測時，得於經其同意後，送由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液之採樣及測試檢定。（第5項）汽車駕駛人拒絕配合實施本條例第35條第1項第1款檢測者，應依下列規定處理：一、告知拒絕檢測之法律效果，依本條例第35條第4項製單舉發。二、有肇事者，強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」可知任何員警欲對汽車駕駛人實施酒精濃度測試檢定時，均應踐行上開處理細則所定之程序，並不因勤務類別而有所差異，且尤以應全程連續錄影為重要。蓋實務上時常發生酒測進行程序之爭執（例如員警執行酒測時有無踐行相關法定程序、受測者是否消極不配合酒測等），為免執行酒測過程之爭議難解，因而明文規定於取締酒後駕車時應全程連續錄影蒐證，作為保障駕駛人同時兼顧道路交通安全之公益目的。又上開處理細則亦要求執勤員警在實施酒測前，應先詢問受測者飲用酒精或其他類似物之結束時間，及準備新的吹嘴供受測者進行測試，並告知受測者檢測流程、如何使用吹嘴檢測等事項，而藉由全程連續錄影之程序要求，除可加強上開其他各項程序規範落實外，並可杜絕受測人對執勤員警實施酒測之爭議。從而，執勤員警在執行酒精濃度檢測前，應全程連續錄影之程序要求，乃屬正當法律程序，倘如執勤員警未遵守此程序規定，即難謂正當法律程序之完備。

(三)經查，本件執勤員警於執行酒精濃度檢測前，僅有錄音，並未全程連續錄影一節，業據上訴人指述及被上訴人坦認在卷，是其取締程序違反處理細則第19條之2之規定，已違反正當法律程序，原處分自於法有違；原審判決理由認「據取締酒後駕車作業程序規定，僅計畫性勤務稽查部署才需設置錄影機，於其他情形則可輔以錄音、錄影（照相）等方式存證，加以錄影或錄音之目的，乃係在於證明取締過程之合法性，以保障受裁罰人之權利，因此只要能夠達成其規範目的，實無拘泥於錄影或錄音之形式，而本件員警確有連續錄音，．．．，並無發現有何違法取締之情事，是上訴人辯稱僅有錄音並無錄影不合法云云，尚非可採。」其未適用處理細則第19條之2規定，亦有違誤。

七、綜上所述，原處分及原判決既分別有如上述違反正當法律程序及不適用法規之違誤，其違法已影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即屬有理由，應由本院將原判決廢棄並因本件原處分違反正當法律程序之事實及原判決適用法規不當均已明確，本件已可依該事實而為裁判，應併由本院自為判決將原處分撤銷。

八、原判決既經廢棄，且原處分亦經撤銷，則本件第一審及上訴審之訴訟費用1,050元（第一審300元+上訴審750元），應由被上訴人負擔，爰確定被上訴人應給付上訴人之訴訟費用額如主文第3項所示。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第253條第1項前段、第256條第1項、第259條第1款、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭