高雄高等行政法院判決

民國107年4月26日辯論終結

原告

家福股份有限公司

代表人

王俊超

訴訟代理人

林石猛 律師

複代理人

張恬恬 律師

被告

高雄市政府勞工局

代表人

李煥熏

訴訟代理人

王平

徐宣豐

王翌玲

上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國000○00○00○○市○○○○○00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項︰

㈠、原告代表人原為貝賀名，於訴訟繫屬中變更為王俊超，原告以新任代表人王俊超具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡、被告代表人原為鄭素玲，於訴訟繫屬中變更為李煥熏，被告以新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、爭訟概要：被告於106年3月間派員對原告楠梓分公司實施勞動檢查暨調查結果，認原告於106年1月間，有使所僱用女性勞工蕭美惠（下稱蕭員）、王琦雯（下稱王員，與蕭員合稱蕭王2員）午後10時夜間工作之行為，卻未經工會同意，核認違反勞動基準法（下稱勞基法）第49條第1項規定，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以106年7月4日高市勞條字第10635120700號裁處書（下稱原處分），對原告裁處4萬元罰鍰並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張及聲明：

㈠、主張要旨

1、事業單位與事業場所兩者並不相同，事業單位文義上無從直接涵蓋事業場所，而勞基法第49條第1項僅就事業單位設有規範，未考量「事業單位有個別不同事業場所，而『事業場所』無工會」之情形，改制前行政院勞工委員會即就上開情形作成92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱勞委會92年7月16日函），認定各事業場所如未設有工會，則依勞資會議同意使女性勞工於夜間工作，亦不違反勞基法第49條第1項規定，最高行政法院105年度判字第165號行政判決、臺灣彰化地方法院106年度簡字第4號行政判決亦採相同見解。原告所屬楠梓分公司已於105年6月17日召開「家福楠梓分公司第2016年第2季」勞資會議，並作成通過女性勞工得於夜間工作之決議，依上開函釋意旨，蕭王2員於夜間工作即無違反勞基法第49條第1項規定。

2、依勞資會議辦法辦法第2條第1項準用同法第5條第2項第1款規定，「事業場所」無工會時，事業場所勞資會議之勞工代表係由「事業場所之全體勞工」選舉之，是勞資會議之勞工代表，具有充分之民主正當性與代表性，且又勞資會議係由勞資雙方同數代表組成，如勞資雙方就決議事項無法達成共識，因勞方代表占人數1/2，亦有足夠能力否決議案。而事業單位所組成之工會，並非由所有勞工所組成，且事業單位工會之組成、運作、及與雇主之集體協商，均掌握在少數勞工手中，勞資會議之勞方代表更具民主正當性，且因與各事業場所勞工關係較為密切、鄰近等因素，更得以團結、代表勞工表達意見，保障勞工自主權及其權益。

3、勞委會92年7月16日函釋未經廢止或變更前，仍屬有效之解釋性行政規則，自得作為人民之信賴基礎，原告因信賴該函釋所為之行為，應有信賴保護原則之適用，被告自應受信賴保護原則之拘束，且原告主觀上並不具有故意或過失，依行政罰法第7條，不應處罰。

4、原告依據勞委會92年7月16日函釋意旨，召開楠梓分公司勞資會議，並取得同意女性勞工得夜間工作之決議，係屬行政罰法第11條第1項「依法令之行為」，被告自不得裁罰原告5、原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號及其他相關類似行政訴訟判決與勞委會92年7月16日函釋，由分公司自行依法召開勞資會議同意女性夜間工作制度，是原告係出於法律見解錯誤，而欠缺違法性認識，依司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出之協同意見書意旨，符合期待不可能之超法規阻卻責任事由，不得加以處罰，至少亦有行政罷免法第8條減免裁罰規定之適用。

6、被告於106年3月22日及同年月31日派員至原告楠梓事業場所實施勞動檢查，發現原告楠梓分公司使女性勞工夜間工作事實，而未依勞動檢查法第22條第2項、第25條規定通知原告為改善，並提供、輔導事業單位遵守勞動法令之意見，使原告有改正或改善機會，即逕為裁處，即與勞動檢查法上開規定立法意旨及比例原則相悖。

㈡、聲明：撤銷訴願決定及原處分。

四、被告答辯及聲明：

㈠、答辯要旨：

1、依100年5月1日修正發布施行之工會法第6條第1項第1款規定，企業工會為代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同，故事業單位及其所屬分支機構未組織工會前，如欲使女性勞工於午後10時至翌晨6時之時間內工作，應召開勞資會議經其同意後，始屬合法；如未徵得勞資會議同意者，於事業單位或其所屬分支機構工會成立後，自應徵得其工會同意，不得以分支機構勞資會議之同意代替。

2、依勞動部100年11月25日勞動2字第1000091838號函（下稱100年11月25日函）及103年2月6日勞動2字第1030051386號函等函（下稱103年2月6日函）釋意旨可知，倘本公司及分公司均有工會時，分公司擬實施女性勞工夜間工作者，應優先經分公司之工會同意並實施相關措施後，即可為之；若本公司有工會而分公司無工會時，分公司於本公司之工會成立後擬實施女性勞工夜間工作者，則須經本公司之工會同意並實施相關措施後，始得為之；如本公司及分公司均無工會時，分公司擬實施女性勞工夜間工作者，方可經分公司之勞資會議同意並實施相關措施後，即得為之。原告之企業工會並未同意楠梓分公司女性勞工從事夜間工作，依上開函釋意旨，並未完備勞基法第49條第1項規定之程序，確已違反勞基法第49條第1項規定。

㈡、聲明：原告之訴駁回。

五、爭點：

㈠、原告有工會，但楠梓分公司未另成立工會，可否以楠梓分公司勞資會議取代工會同意，許可楠梓分公司女性勞工於夜間工作？

㈡、原告有無故意或過失而應受罰？

㈢、被告於裁處前未先限期命原告改善，有無違反比例原則？

㈣、原告就其違章行為，有無阻卻違法或阻卻責任事由？

六、本院的判斷︰

㈠、前提事實：原告經營批發量販業務，為適用勞基法之行業，於100年5月10日成立工會，經新北市政府立案同意。原告所屬楠梓分公司並未另行成立工會，但曾於105年6月17日召開勞資會議，作成公司於必要時得安排女性勞工於晚上10點至早上6點間工作之決議。原告前因高雄鼎山分公司使女姓勞工夜間工作，遭被告以違反勞基法第49條第1項規定，於105年8月10日經被告裁處2萬元罰鍰在案。嗣被告分別於106年3月22日及3月31日派員對原告楠梓分公司實施勞動檢查，發現原告所僱女性勞工蕭員於106年1月3日、1月11日及王員於106年1月18日、1月20日、1月24日，均有於午後10時夜間工作之情形。被告經調查結果，審認原告未經工會同意，有違反勞基法第49條第1項之違章行為，據以作成原處分，致生本件爭議等情，業經兩造陳述在卷，並有勞動檢查談話紀錄及會談紀錄表（第83-92頁）、原告工會106年3月6日家福工字第000000000號函（第41頁）附原處分卷、被告105年8月10日高市勞條字第10536665800號裁處書（第91-93頁）附訴願卷，及新北市政府100年5月10日北府勞組字第1000438682號函（第83頁）、新北市政府人民團體立案證書（第84頁）、楠梓分公司105年6月17日勞資會議紀錄（第45-49頁）、原處分（第33-34頁）及訴願決定書（36-43頁）附本院卷可稽，足信為真。

㈡、原告已有工會，則不能以楠梓分公司勞資會議同意取代工會同意：

1、應適用的法規︰

⑴勞基法第49條第1項規定：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」

⑵勞基法第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反…第49條第1項…規定。」

⑶勞基法第80條之1規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。…。」

⑷勞委會92年7月16日函：「……勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指㈠事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。……。㈢事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」

⑸勞委會100年11月25日函：「工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之。」

⑹勞動部103年2月6日函：「主旨：有關勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條等所定雇主應經工會同意，如事業單位無工會者，雇主經勞資會議同意後……疑義一案，復請查照。說明：……二、查本會100年11月25日勞動2字第1000091838號函略以：『……』。三、本案○○股份有限公司○○分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於○○股份有限公司工會成立（101年5月1日）後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得○○股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。爰來函所附該分公司101年7月2日第3季勞資會議紀錄，謂其彈性工時等制度『經與會人員表決，15人一致同意通過。』等語，難認已完備前開規定程序，從而該分公司未經工會同意，尚不得依勞動基準法第30條之1規定實施彈性工時及女工夜間工作等制度。」

2、依勞基法第49條第1項規定意旨，原則上禁止女工夜間工作，例外許可。審視但書例外許可之法條文字，所稱「但雇主經工會同意，『如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』……不在此限」文義的反面解釋，可得出如「事業單位」「無」工會者，得以勞資會議同意代替工會同意；如「事業單位」「有」工會者，即不得以勞資會議同意代替之。至所稱事業單位之意涵，依勞基法第2條定義規定，係指適用勞基法各業僱用勞工從事工作之機構，再參諸勞基法施行細則第40條規定「事業單位之事業場所分散各地者，雇主得訂立適用於其事業單位全部勞工之工作規則或適用於該事業場所之工作規則。」揭示意旨，事業單位與事業場所間，係全部與一部之組織關係，相當於總公司（總機構）與分公司（分支機構）之關係，可知事業單位係包含其所屬各事業場所（即分公司、分支機構）在內之整體組織機構。再參照工會法第6條第1項第1款規定企業工會之類型，包括結合同一廠場之勞工組成之工會（廠場企業工會）、結合同一事業單位之勞工組成之工會（事業單位企業工會）……等。是以，條文所稱「如事業單位無工會者」，應係指向並無該事業單位企業工會，亦無所屬事業廠場企業工會之情形。換言之，倘總公司機構已有工會，或其所屬分公司機構有工會者，則與勞基法第49條第1項但書「如事業單位無工會者」之要件不未合，自須經工會同意始合於例外許可規定之要件，而不得再以該分公司機構或其總公司機構之勞資會議取代之。

3、原告雖援引勞動部92年7月16日函釋為其主張之依據，惟經詳予審究上開勞動部92年7月16日函釋㈠之前後脈絡意旨，所指構成例外許可者，僅就個別事業廠場有無廠場企業工會之情形而為闡釋，至於該函釋設定之前提事實，是否包括已有事業單位企業工會情形，則不明確，尚難採為此爭點判斷之依據，是原告之主張，尚無可採。再者，依勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函釋意旨，則明確指述例外許可之「經工會同意」所指之工會，就各事業廠場（分公司）而言，以廠場企業工會之同意為優先，倘無廠場企業工會者，則可以事業單位企業工會之同意取代之。亦即各該分公司未成立工會，而總公司已有工會者，雇主仍應經事業單位（總公司）企業工會許可者，始構成例外許可情形，而不得以各分公司之勞資會議紀錄代之。依此說明，可知勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函釋內容，合於上開分析勞基法第49條第1項例外規定之本旨，亦無對人民增加法律所無之限制，被告援引適用於本件，則無不合。

4、勞工依工會法成立之工會，依團體協約法第2條規定，具有就勞動關係及相關事項與雇主進行團體協商，進而簽訂團體協約的資格。又依團體協約法第6條第2項規定，工會得就工資、工時、津貼、獎金等勞動條件提出團體協約之協商，雇主無正當理由予以拒絕者，經依勞資爭議處理法之裁決認定者，依團體協約法第32條第1項規定，雇主將受有裁罰處分。另工會法第第35條係為保障勞工之團結權及團體協商功能之發揮，限制雇主為一定行為，包括禁止對勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或其他不利之待遇，以保障勞工得自由參加工會、執行工會職務，免於受雇主控制或遭雇主報復之憂慮；雇主違反規定者，依工會法第45條規定，將受裁罰處分。可知由勞工組織工會與雇主進行團體協商，勞動團結權獲得法律上較佳保障，工會代表得以自由表達，亦可從雇主處爭取更多的權利保障。至於依勞資會議實施辦法第3、5、13條規定，選出勞工代表與資方代表組成之勞資會議，雖亦可就勞動條件為討論，但無上開保障勞工表達自由之類似規定，兩相比較結果，可見工會型態之組織係勞工團結權之最佳表現，其對勞工權利之保障，應優於勞資會議。從而，原告主張楠梓分公司勞資會議對勞工保障程度較優於原告工會，故有楠梓分公司勞資會議之同意，即符合勞基法第49條第1項但書例外許可情形云云，並無可採。又原告雖援引最高行政法院105年度判字第165號判決為據，惟該判決既非判例，其法律見解不具法規效力，且個案爭執之違規條文亦非相同，對本件個案並無拘束力，併予敘明。

5、經查，原告於100年5月10日已成立工會，雖楠梓分公司未另行成立工會，惟依上開分析結果，屬事業單位「有」工會之情形，核與勞基法第49條第1項但書「如事業單位『無』工會者」之要件，尚有未合，故仍須經原告工會同意，始符合許可女性勞工夜間工作之例外規定，而不能以楠梓分公司勞資會議同意取代原告工會同意。

㈢、原告有違章之故意而應受罰：

1、應適用的法規：同前述㈡。

2、經查，原告未經其工會同意，僅以楠梓分公司105年6月17日之勞資會議決議結果，分別使女性勞工蕭王2員於午後10時夜間工作，已違反勞基法第49條第1項規定。審酌原告於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地設有分公司，應具有營運上及勞工管理之專業。又違章行為發生時，勞動部已作成勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函釋詳加說明勞基法第49條第1項規定之正確意涵，且原告甫因高雄鼎山分公司使女性於勞工夜間工作之相同違規事由，經被告於105年8月10日裁處罰鍰2萬元在案，則事隔僅半年期間，原告再次有此違章行為，應屬故意。從而，被告依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1規定，作成原處分裁罰原告4萬元罰鍰並公布名稱，未逾越法定裁量範圍，核係考量原告尚非初次違規及其違章程度所為之適切裁罰，並無違誤。是原告主張其並無故意或過失云云，並無可採。

㈣、被告於裁處前未先限期命原告改善，並無違反比例原則：1、應適用的法規：

⑴勞動檢查法第22條第2項：「勞動檢查員於實施檢查後應作成紀錄，告知事業單位違反法規事項及提供雇主、勞工遵守勞動法令之意見。」

⑵勞動檢查法第25條：「勞動檢查員對於事業單位之檢查結果，應報由所屬勞動檢查機構依法處理；其有違反勞動法令規定事項者，勞動檢查機構並應於10日內以書面通知事業單位立即改正或限期改善……。」

2、經查，上開法條係就實施勞動檢查之後續行政措施所為規範，核與依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1規定無涉。再觀諸勞基法第79條第1項第1款、第80條之1規定內容，並未以對行為人告知違法事項、限期命改善為其法定正當行政程序，亦未規定須作成告知違法事項、限期命改善之先行措施，始得予以裁罰。是以，被告作成原處分所採用之手段方法與行政目的之達成間，並無顯不相當之情形。原告主張被告實施勞動檢查發現原告上開違章情形，但未依勞動檢查法第22條第2項、第25條規定先為一定之行政措施，即對原告為裁罰處分，有違反法定行政程序或比例原則云云，並無可採。

㈤、原告並無阻卻違法或阻卻責任事由：

1、原告雖主張其因信賴勞委會92年7月16日函釋及最高行政法院105年度判字第165號等相關行政訴訟判決，而依楠梓分公司勞資會議，使女性勞工蕭王2員於夜間工作，應有信賴保護原則之適用，亦屬行政罰法第11條第1項依法令之行為，得阻卻違法。又原告於此情形之不作為，應適用不具期待可能性，依司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出之協同意見書意旨，得阻卻責任。至少亦有欠缺違法性，應適用行政罰法第8條減免處罰云云，惟查：

⑴依勞委會92年7月16日函釋意旨，其所設定之前提事實，並未明確指涉適用於事業單位有工會情形，尚難直接適用於本件案事實，原告以其主觀法律見解為爭執，尚無可採，已如前述。況原告行為時，主管機關已作成函釋意旨更明確之勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函，可供原告遵循。故勞委會92年7月16日函不足以作為信賴之基礎，原告不能據以主張受信賴保護而阻卻違法。至原告所援引行政法院判決，係針對個案事實所為之判斷，並表示其法律上見解，不具有一般法效力，並非法規或行政處分之變動，尚無信賴基礎，亦不生主張信賴保護原則問題（最高行政法院94年判字第1709號、98年判字172號判決意旨）。又行政罰法第11條第1項不罰之依法令之行為，所稱之「法令」，係指法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性之規範，亦即包括內部法、外部法等有法拘束力者（參見立法理由）。而行政法院判決僅有個案之判決效力，而無一般效力，顯非此條文所指之法令。又主管機關作成之解釋性行政規則，僅得拘束行政機關，對人民並無拘束力，故上開函釋亦非此條文所稱法令。退步而言，縱認解釋性行政規則亦屬上開條文所指法令，則原告行為時應遵循之法令，應係較新、較明確之勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函，而非勞委會92年7月16日函。依此分析結果，原告主張之上述阻卻違法事由，均不成立。

⑵行政法領域的無期待可能性概念，係指被課予行政法上義務的人，因陷於事實上或法律上的特別艱難處境，一般社會觀念難以期待這個人可以有合乎義務規範之行為，因此承認其違章行為有阻卻責任事由。經查，原告倘遵守勞基法第49條第1項規制之不作為義務，而不使所僱用之女性勞工蕭王2員夜間工作，就此不作為而言，原告並無客觀事實上困難，亦不生法律上遭究責或法律上不利益地位，並無陷於特別艱難處境之情形，衡諸一般社會通念，並無欠缺期待可性。至於原告所指司法實務判決所採法律見解，尚有不相一致情形，核此係透過個案判決達成統合司法實務見解的當然過程，原告對法規之正確解釋，固有所疑慮，惟與無期待可能性情形，尚有不同。又原告就勞委會92年7月16日函釋意旨所為主觀上不同見解之解讀，而無視闡釋較新、較明確之勞委會100年11月25日函、勞動部103年2月6日函，使女性勞工夜間工作之違章行為，亦難認符合無期待可性之概念。再者，除上開較新、較明確之函釋外，原告甫因其鼎山分公司雖有勞資會議同意女性勞工於夜間工作，但未經原告工會同意之相同情形，遭被告以違反勞基法第49條第1項規定裁罰在案（訴願卷第91-93頁），難謂原告有不瞭解法律而有欠缺違法性之情形，故原告主張應適用行政罰法第8條規定減免處罰，亦無可採。

㈥、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。

七、結論：原處分、復查決定及訴願決定，並無違誤，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

高雄高等行政法院第三庭