高雄高等行政法院裁定

聲請人

麗明營造股份有限公司

代表人

吳春山

相對人

嘉義縣政府

代表人

張花冠

上列當事人間聲請停止執行事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條第1項、第3項分別定有明文。

二、聲請意旨略以：

（一）聲請人於民國107年1月23日依相對人公告之嘉義縣馬稠後產業園區後期委託開發、使用收益處分及管理案（下稱系爭管理案）甄選辦法及甄選須知規定，遞件參加甄選，經資格審核通過後，提交服務構想書並參加甄選評定、進行簡報。嗣相對人於107年6月12日以府經開字第10701107041號公告（下稱相對人107年6月12日公告）系爭管理案甄選案之辦理結果為廢標之處分，聲請人獲悉後，於同年6月13日以（107）麗字第000000000號函請相對人撤銷上開處分，並於同日收受相對人107年6月12日府經開字第1070110704號函（下稱相對人107年6月12日函）。聲請人不服，於107年6月20日提起訴願，並於107年6月28日收到相對人107年6月25日府經開字第1070121406號函（下稱相對人107年6月25日函）。相對人旋於107年6月28日公告（下稱相對人107年6月28日公告）徵求公民營事業參與系爭管理案甄選案，公告期間：自107年6月28日至107年7月28日止，計30日曆天，截止收件期限：107年7月28日(以郵戳為憑)，即第3次甄選公告。

（二）相對人就系爭開發管理案於107年6月12日違法公告甄選之辦理結果為廢標處分，於法顯有違誤：

1、系爭管理案甄選辦法及甄選須知係依據「產業創新條例」及「產業園區委託申請設置規劃開發租售管理法」規定辦理，而非政府採購法，且依上開甄選辦法貳、三、（三）規定，僅於經甄選無法選出優勝廠商者，始宣告廢標。系爭管理案聲請人既經甄選會評選為第一者，為優勝廠商且獲優先簽約權，相對人宣告甄選結果為廢標，即與上開甄選辦法有違，相對人107年6月25日函文說明三表明係參採政府採購法第48條第1項相關規定辦理公告廢標程序，於法自有未合。

2、相對人107年6月25日函說明二載明聲請人就系爭管理案經甄選會評選為第一名，依上開甄選辦法及甄選須知規定，聲請人為優勝廠商且獲優先簽約權，應認聲請人已得標。再者，經評選會評定為第一之參選廠商，為優勝廠商且獲優先簽約權，相對人首長或其授權人僅得依該評定結果公告核定，並無變更或不採納甄選會評定之權限。若相對人得以變更或不採納甄選會之評定，則廠商之甄選作業無異由相對人辦理，此不啻違反「產業創新條例」、「產業園區委託申請設置規劃開發租售管理法」及上開甄選辦法暨甄選須知規定，抑且失去成立甄選會之意義。故相對人107年6月25日函說明二、（一）記載「查本案雖經甄選會評為第一名，唯迄未經機關首長或其授權人核定公告評選結果，故本案自始並未核定、遑論決標。」云云，自屬違反法令。

3、依系爭管理案甄選須知一、（四）3.，相對人與台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）土地同意以合作開發方式，已涵蓋在其協商土地取得的可能模式內，而無遺漏之情事，此其一；聲請人甄選提交服務構想書簡報時已將該數種可能開發模式說明在案，並經甄選會審核聲請人考慮周延，評選為第一名，並無相對人107年6月25日函文二、（三）所稱漏列情事，此其二；上開漏列文件係相對人於106年12月22日公告前一天，即12月21日收到，倘相對人認為該漏列文件影響系爭管理案之執行，應於公告1個月之期間內停止公告，重新辦理甄選，相對人於公告期滿、甄選確定後4個月始以此為由公告為廢標，顯然違反信賴保護原則，此其三。相對人107年6月25日函文說明，非有理由。

（三）相對人107年6月28日公告徵求公民營事業參與系爭管理案甄選應停止執行：聲請人就系爭管理案經評選為優勝廠商，於簽約後，依土地取得模式之不同，除可獲得各模式所列之代辦費利益外，又因聲請人為營造廠商，將因承作「工程設計、監造及開發費用」，而取得該項工程費用2%以上之合理利潤，依各模式之不同，二筆利益合計在新臺幣（下同）10億5仟萬元至14億5仟萬元之間，茲以協議價購為例，項次九代辦費為12億7仟100萬元，項次四「工程設計監造及開發費用」79億9仟750萬元，2%之利潤為1億5仟995萬元（計算式：79億9仟750萬元×2%＝1億5仟995萬元），該二項利益12億7仟100萬元＋1億5仟995萬元＝14億3,095萬元，且為完成履約事項，聲請人已投入備標成本，而今相對人就系爭管理案違法重新開標，日後必將延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，且聲請人對園區開發經驗豐富，獲獎無數，為具一定經濟規模，商譽卓著，將因相對人就系爭管理案為第3次甄選，造成相當損害，本件迫在眉捷，具有急迫情事，依行政訴訟法第116條第3項規定，自應停止相對人107年6月28日公告徵求公民營事業參與系爭管理案甄選之執行。

三、經查：

（一）相對人依產業創新條例及產業園區委託申請設置規劃開發租售管理辦法辦理系爭管理案之公開甄選，嗣相對人因認公告期間漏列台糖公司土地同意以合作開發方式辦理之文件，乃依政府採購法第48條第1項規定，於107年6月12日以相對人107年6月12日公告原案甄選之辦理結果為廢標（不予決標），並於同日以相對人107年6月12日函通知聲請人上情，聲請人不服，提起訴願，求為撤銷相對人上開公告及函文。而相對人於同年6月28日再行公告系爭管理案之甄選案，並訂於同年7月28日截止收件、同年8月2日審查資格標等情，業據聲請人陳明在卷，並有相對人107年6月12日公告及函文、聲請人行政訴訟訴願書狀、相對人107年6月25日函及同年6月28日公告（見本院卷第117頁、第125頁至第131頁、第133頁至第134頁、第135頁至第137頁）等附卷可稽，自堪認定。

（二）聲請人固主張相對人107年6月28日公告對其造成相當損害且具有急迫情事，乃依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止相對人107年6月28日公告徵求公民營事業參與系爭管理案甄選之執行云云。然依首揭行政訴訟法第116條規定，原處分或決定原則上不停止執行，必其將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂原處分或決定之執行，乃指行政處分之執行而言。行政處分之定義，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（最高行政法院96年度裁字第281號裁定意旨參照）。所謂「公權力措施」，乃行政機關本於上下隸屬關係，所為之公法上行為。是以行政機關於平等關係中，即使在公法關係中，除非法律允許（包括法律之明文規定或自法律相關規定可推知），行政機關無從以行政處分單方對相對人為法律上規制（最高行政法院101年度裁字第2226號裁定意旨參照）。本件聲請人所欲聲請停止執行之標的係相對人107年6月28日公告，而該公開甄選公告僅屬行政機關於契約締約前為選擇締約對象而將系爭管理案之甄選事項公告周知之行為，尚非締結契約之要約，充其量僅屬要約之引誘，顯非行政機關本於上下隸屬關係對特定人或可得特定人所為具有規制力之單方行政行為，性質上自難認屬行政處分（最高行政法院101年度裁字第2226號、101年度裁字第1825號裁定意旨參照）。而該甄選公告既非行政處分，則聲請人自不得依行政訴訟法第116條第3項對之聲請停止執行。況按行政訴訟法第116條所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於受處分人之事由所造成而言。揆諸系爭公告之內容，系爭管理案之公開甄選係於107年6月28日再行公告，並於同年7月28日截止收件，並未排除聲請人參與資格審查，自難謂前開公告之執行必將對於聲請人發生難於回復之損害且有急迫情事。且縱因該公告後，聲請人未能獲得評選為締約對象，無論其是否具可歸責事由，其可能因此所受損害，無非係喪失承作系爭管理案所可得之利益及備標成本，亦非不能以金錢賠償，揆諸上開說明，亦難謂符合行政訴訟法第116條所定難於回復損害之要件。

四、綜上所述，聲請人聲請停止執行，核與行政訴訟法第116條第3項所定停止執行之要件均屬不合。從而，本件停止執行之聲請，不能准許，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭