最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2226號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2226號

抗告人

中國美食家股份有限公司

代表人

沈晏莛

訴訟代理人

吳小燕律師

李榮唐律師

蘇傳清律師

上列抗告人因與相對人嘉義縣政府間採購事件，對於中華民國101年3月22日高雄高等行政法院100年度訴更一字第49號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認為抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣相對人辦理「嘉義縣馬稠後工業園區第一期開發、租售及管理案」（下稱系爭開發案）公開甄選（下稱系爭甄選案），於民國98年1月8日公開徵求公民營事業參與甄選，期間自98年1月8日起至98年2月27日止。抗告人於98年2月27日經資格審查通過，並經系爭甄選案開發商甄選會議於98年3月20日甄選為優勝廠商，該甄選會議紀錄已於同年月26日送達予抗告人。嗣相對人另以98年5月15日府城開字第0980079807號函（下稱系爭函文，兩造及原裁定均稱原處分）通知抗告人無法取得優勝廠商資格。抗告人異議，亦遭駁回，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以本件非屬政府採購事件，無政府採購法之適用，該會無受理訴願之權限而為申訴不受理之審議判斷。抗告人循序提起行政訴訟，求為：「㈠原處分（即系爭函文）、異議決定及審議判斷均撤銷（下稱撤銷訴訟部分）。㈡相對人應與抗告人辦理系爭開發案之簽約作業（下稱給付訴訟部分）。」之判決。高雄高等行政法院（下稱原法院）審理後，認撤銷訴訟部分無理由、給付訴訟部分屬私權爭執，分別以98年度訴字第600號判決駁回撤銷訴訟部分，並將給付訴訟部分裁定移送臺灣嘉義地方法院，經本院以100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定廢棄發回。原法院更為審理後，認撤銷訴訟部分違反訴願前置程序而裁定（下稱原裁定）駁回，抗告人復行抗告（至給付訴訟部分，原法院認屬無理由而判決駁回，該上訴案由本院另案審理）。

三、原裁定係以：㈠由系爭甄選案之甄選須知第1條、第5條規定可知，相對人係依據行為時促進產業升級條例（下稱促產條例，該條例業於99年5月12日廢止）第35條第1項及第2項後段、同條例施行細則及工業區委託申請編定開發租售及管理辦法（該辦法已於100年1月21日廢止）之規定，公開及公告甄選委託開發廠商辦理系爭開發案，並由受託廠商自行籌措資金，並無政府採購法之適用。又獲得甄選函係相對人就系爭甄選案之具體事件，作成單方之決定，直接發生使抗告人成為最優申請人並得與相對人簽訂系爭開發案契約之法律效果。而獲得甄選函係依前開促產條例第35條第1項及第2項後段為之甄審決定，依同條第3項規定，中央監督主管機關係為經濟部，抗告人就系爭甄選案之相關行政處分欲救濟，應先向經濟部提起訴願。㈡抗告人於收受原處分後，向相對人採購申訴審議委員會提出申訴，因相對人依政府採購法第76條第1項規定，以98年6月22日府研法字第098009700號函委託工程會自98年7月1日起處理有關相對人採購申訴審議及採購履約爭議調解案件，並以98年7月17日府研法字第0980111991號函移送工程會審議，案經該會審議結果，以本案係依促產條例第35條第2項後段辦理之甄審決定，不適用政府採購法之規定，乃依採購申訴審議規則第11條第9款規定為申訴不受理之審議判斷，抗告人即提起撤銷訴訟，可知其起訴並未經合法訴願程序，乃屬起訴不備其他要件而不合法。㈢行政訴訟法第4條第1項所稱經提起訴願逾3個月不為決定，或經延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，係以受理訴願之訴願管轄機關收受訴願書逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定為前提。若有管轄權之訴願機關未曾收受訴願書，無從作成決定，無違反其裁決義務。本件即屬有管轄權之訴願管轄機關未曾受理抗告人之訴願，不生怠於決定情事，工程會亦已於法定期間對抗告人裁決，並無怠於決定。抗告人主張其既然已提起訴願超過3個月，就算非由正確之訴願機關經濟部為訴願決定，亦已符合行政訴訟法第4條逕行提起行政訴訟之要件云云，並無可取。

四、抗告意旨略以：㈠依訴願法第58條、第61條第1項、第2項規定及本院56年判字第247號判例意旨，處分相對人不服原處分時應向原處分機關提出訴願書後再由原處分機關將相關卷證移送訴願管轄機關審理；縱處分相對人誤向錯誤之機關提起訴願，亦視為已合法提起訴願，應由該收受訴願書之機關主動移送至有權管轄機關。本件抗告人不服相對人之異議決定而提出申訴書，相對人將案卷誤送工程會，該會理應將訴願案移送回相對人再轉送訴願管轄機關經濟部審理，然工程會僅單純作成申訴不受理之決定，未將訴願移送予管轄機關，此等疏失或違誤導致時間上拖延之不利益，不應由抗告人負擔，且依上開規定均應視為抗告人自始已為合法訴願。原裁定未察，仍認本件管轄之訴願機關經濟部未曾收受抗告人之訴願書而無從審議，自無於法定期間怠為決定可言，顯就行政程序法第4條、訴願法第58條、第61條等規定之解釋及適用，有所違誤。㈡原裁定引用訴願法第85條規定，限制必須訴願管轄機關收受訴願相關文件，並逾3個月不為決定後，抗告人始得提起撤銷訴訟，未考量本件訴願機關未能受理訴願是可歸責於相對人，且忽略兩造均就本件實體爭議進行實質攻防，原裁定逕予駁回，有違訴訟經濟原則等語。

五、本院按：原裁定以相對人辦理系爭開發案，因資金由受託廠商自行籌措，而無政府採購法之適用，固屬無誤。然訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，行政處分係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。所謂「公權力措施」，乃行政機關本於上下隸屬關係，所為之公法上行為。是以行政機關於平等關係中，即使在公法關係中，除非法律允許（包括法律之明文規定或自法律相關規定可推知），行政機關無從以行政處分單方對相對人為法律上規制。兩造間之法律關係前經本院以100年度判字第1684號判決及100年度裁字第2376號裁定認定為公法關係。況相對人僅以系爭甄選案作為選擇訂約對象之方法，其與抗告人間並無隸屬關係，亦非相對人得以單方行政行為決定，則其以98年3月26日府城開字第0980052398號函通知抗告人獲選為優勝廠商，及嗣後以系爭函文所為抗告人無法取得優勝資格之通知，僅係相對人將其是否選擇抗告人作為簽約對象之決定通知抗告人而已，性質上非屬行政處分，原裁定遽以認定為行政處分，容有誤會。系爭函文既屬訂約作業之過程，抗告人苟有爭議或其爭議有無理由，均應於抗告人所提之一般給付訴訟中由原法院實體審酌，尚不得據以提起撤銷訴訟，是抗告人此部分之訴，於法無據，原裁定以其起訴未經合法之訴願前置程序而認起訴程式不合要件，其理由雖屬不當，然駁回之結果並無不同，仍應予以維持。抗告意旨難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異