高雄高等行政法院裁定

聲請人

洪文奇

相對人

高雄市政府水利局

代表人

韓榮華

上列當事人間地上物拆遷事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」固為行政訴訟法第116條第3項定有明文。然「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行」為訴願法第93條第2項、第3項所明定。是在訴願程序進行中，受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由原處分機關或正進行本案審議之訴願機關自我審查即可獲得暫時性保護，殊無逕向行政法院聲請停止執行之必要。況行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分之執行爭議，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此解釋上得適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行之時機，必其情況急迫，由訴願機關給予即時救濟已無從期待，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟之特別情形為限，例如受處分人已向訴願機關申請停止執行，訴願機關經過合理之相當期間，仍遲未對停止執行之申請為准駁，此時受處分人只得向行政法院聲請停止執行。若無此種情況急迫之特別情形，尚難認有逕由行政法院裁定予以暫時性保護之必要，而應認欠缺權利保護必要而駁回其聲請（最高行政法院91年度裁字第906號裁定、99年度裁字第3005號、103年度裁字第1416號裁定意旨參照）。

二、聲請意旨略以：相對人以聲請人位於高雄市○○區○○○路000號建築物後方範圍，坐落高雄市○○區○○段000○號公有土地上，占用排水設施，有違反水利法第78條之3第2項第1款規定情事，依行政執行法第27條規定，以107年1月24日高市○區○00000000000號函（下稱原處分），限期命聲請人於107年1月31日前自行拆遷，逾期將依法強制執行。惟原處分之作成，違反行政程序法第7條比例原則，顯有違誤。今聲請人已提起訴願，請求撤銷原處分，然相對人執行拆遷在即，一旦就聲請人有成長回憶之40年老屋執行拆除，將對聲請人造成難以回復之損害，為此請求裁定停止原處分之執行。

三、經查，相對人以原處分命聲請人應於107年1月31日前自行拆遷建築物，逾期將強制執行。聲請人不服，於107年2月13日向相對人提出訴願書，其中請求事項3，載明請求暫緩強制執行等語，現由高雄市政府受理訴願審議中，此有原告提出之訴願書、原處分、建物照片在卷可證，並有相對人電話紀錄單附卷可參，可採信為真實。是以，聲請人既已依法提起訴願，並依訴願法第93條第2項規定於訴願救濟程序中向受理訴願機關申請停止原處分之執行，已足以迅速獲得暫時性權利保護。又訴願機關高雄市政府受理聲請人所為停止執行之申請，現正審議中，經核尚未逾合理之相當期間，並無因訴願機關遲未對停止執行之申請為准駁，或不能期待訴願機關給予救濟，造成非即時聲請由行政法院處理即難以救濟之緊急必要情形。況聲請人對原處分究有何情況急迫，非即時由行政法院予以處理之特別情狀，亦未經聲請人釋明。揆諸首揭說明，聲請人核無逕向行政法院聲請停止執行之保護必要，本件聲請欠缺權利保護之必要，應予以駁回。

四、依行政訴訟法第98條第1項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第三庭