高雄高等行政法院判決

原告

盧智勇

被告

高雄市政府工務局

代表人

吳明昌

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國107年12月7日高市府法訴字第10730925200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面本件原告起訴時其訴之聲明第2項為：「確認坐落：高雄市○○區○○段○○段000○0○000○0○號土地，公用通行地役關係成立」（本院卷第13頁）；嗣因上開396-4地號、396-8地號土地於民國108年2月14日經分別併入同段365地號、365-2地號土地，故原告於108年3月7日（本院收文日）具狀變更其訴之聲明第2項為：「確認坐落：高雄市○○區○○段○○段000○號土地如本院卷第157頁地籍圖謄本所示A部分（面積19平方公尺）及同段365-2地號土地如本院卷第157頁地籍圖謄本所示B部分（面積29平方公尺），公用通行地役關係成立」（見本院卷第153、157頁），經核其請求之基礎事實係屬相同，於法自無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：緣原告於107年3月間向高雄市政府水利局申請高雄市鼓山區哨船街21巷鋪設污水管線，遭訴外人周宗潔阻止，原告始發現高雄市鼓山區鼓南段四小段365地號（原為396-4地號，於108年2月14日與394地號併入365地號）如甲證13地籍圖謄本所示A部分（面積19平方公尺）及同段365-2地號（原為396-8地號，於同日與394-2地號併入365-2地號）如甲證13地籍圖謄本所示B部分（面積29平方公尺）土地（下合稱系爭土地）為哨船街21巷之一部，已由周宗潔取得所有權並登記為建築用地在案【嗣於本件行政爭訟程序中再由周宗潔出售系爭土地予赫斯興業有限公司（下稱赫斯公司），赫斯公司現為系爭土地之所有權人】。原告乃向被告請求認定系爭土地為既成道路，案經被告於107年3月27日及同年4月27日邀集原告、周宗潔、相關機關及住戶前往現場勘查，並作成107年5月23日高市工務建字第10734126400號函（下稱被告107年5月23日函）附會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）略以：「五、結論：……故既成道路應符合前述之三項要件；茲逐一檢視如下：1.不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時：經查59年至75年間之歷史地形圖，該處舊聚落已形成多方向路網可通達各處，且依據89年歷史地形圖所示，南北側之計畫道路（安海街及哨船街）業已完全開闢，哨船街21巷非屬通達計畫道路唯一通道，僅得視為通行之便利或省時，故不符合本要件之原則。2.公眾通行之初，上地所有權人並無阻止之情事：依據郭一民先生等當地住戶表示哨船街21巷自早期業已通行至今，且通行之初無人阻擋，故符合本要件之原則。3.經歷之年代久遠而未曾中斷：依據郭一民先生等當地住戶及民國73年歷史航測圖所示，哨船街21巷通行至今超過30年未曾中斷，另依據107年3月31日檢送107年3月27日現場會勘紀錄，哨船街21巷近15年於106年有維管紀錄（鼓山區公所意見），且哨船街21巷3號、哨船街33巷9號、13號及哨船街29-1號等四戶皆有設籍於42年即有門牌資料（鼓山區戶政事務所意見），故符合本要件之原則。4.綜上事實之判斷，高雄市鼓山區哨船街21巷符合上開要件二及要件三之原則，惟非屬通達計畫道路唯一通道，僅得視為通行之便利或省時，不符合要件一之原則，尚非屬司法院釋字400號所稱具公用地役關係之既成道路。……。」原告不服被告107年5月23日函，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

㈠主張要旨︰

1.系爭土地自日據時代以供不特定之公眾通行使用，屬國有土地，不僅未阻止通行，更於系爭土地臨接哨船街路口，豎立「哨船街21巷」之路牌及路燈，並將系爭土地之地目編列為「道」，路面更係為日據時代即已鋪之石子路面。於106年間因颱風來襲導致路面損壞致不堪使用時，鼓山區公所曾撥款修葺路面，且依Google街景圖，最早可追溯自98年系爭土地即已作為巷道，供不特定公眾通行使用、不曾中斷而成立公用通行地役關係。

2.被告認定系爭土地欠缺通行之必要性，主張居民應可自同段351地號土地中央貫穿通行至安海街21巷，惟同段351地號土地為原告之私人土地，僅因原告約於88年間將建物拆除後，尚未建築，而暫允人通行，通行時間未久，且原告因知悉既成巷道之法律效果，即行使其土地所有權，禁止居民繼續通行其土地，並以圍籬隔斷，阻止居民經由原告所有之土地通行，而居民應自系爭土地通行。至被告主張居民仍可自其他路線通行，惟其他巷道寬度極窄，無法供機車、成人通行，故被告主張仍有其他巷道可供通行，而無通行必要，實有違誤。國家為謀求經濟利益，犧牲民眾，致使民眾無路可走，更無視系爭土地曾編定為「道」，並設有路牌之事實，自屬違法。

㈡聲明︰1.被告107年5月23日函及訴願決定均撤銷。2.確認系爭土地公用通行地役關係成立。

三、被告答辯及聲明︰

㈠答辯要旨︰

1.系爭土地之通行狀況，依據郭一民等當地居民所述，哨船街21巷自早期業已通行至今，且通行之初無人阻擋，符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」要件；且依郭一民等當地居民說法及73年歷史航測圖所示，哨船街21巷通行至今超過30年未曾中斷，另依據107年3月27日現場會勘紀錄，哨船街21巷近15年有維管紀錄（鼓山區公所意見），且哨船街21巷3號、哨船街33巷9號、13號、哨船街29-1號等四戶皆有設籍，於42年間即有門牌資料，符合「經歷之年代久遠而未曾中斷」要件。惟查，59年至75年間之歷史地形圖，該處舊聚落已形成多方向路網可通達各處，且依據89年歷史地形圖所示，南北側之計畫道路（安海街與哨船街）業已完全開闢，哨船街21巷非屬通達計畫道路唯一通道，僅得視為通行之便利或省時，故不符「不特定之公眾通行所必要」要件。綜上，系爭土地雖符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年代久遠而未曾中斷」，惟未符合「不特定之公眾通行所必要」要件，尚非屬司法院釋字400號所稱具公用地役關係之既成道路。

2.另原告主張其須仰賴系爭土地通往哨船街云云，依107年3月現場會勘照片所示，系爭土地之通道靠近安海街一側尚屬通暢，原告本得藉由該側通行至安海街之聯外道路，無不能通行之情事。另有關安海街21巷現況之所以未能連通至安海街，係因安海街21巷口於會勘後未經申請自行架設圍籬，原告仍得經由安海街21巷通行至安船街，故原告非有客觀上不能通行至聯外道路之情事，顯見系爭土地非屬供公眾通行所必要之通道，即非屬既成道路，則被告於107年5月23日會勘認定系爭土地非既成道路，依法有據，洵無違誤。

3.有關確認訴訟部分，原告非屬系爭土地之所有權人，係通行便利而利用鼓山區哨船街21巷巷道通行，僅屬反射利益；非本於其權利或合法利益所生，即無即受確認判決之法律上利益，故原告所提確認之訴，於法無據。

㈡聲明︰原告之訴駁回。

四、爭點：本件原告可否對於被告107年5月23日函提起撤銷訴訟？又得否訴請確認系爭土地公用通行地役關係成立？

五、本院之判斷：

㈠前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有系爭土地謄本（訴願卷第46-47頁、本院卷第159-165頁）、107年3月27日為本市鼓山區哨船街21巷之巷道屬性認定會勘會議記錄（訴願卷第83-90頁）、同年4月27日為本市鼓山區哨船街21巷之通行及污水排水管工程相關事宜會勘紀錄（訴願卷第147-160頁）、被告107年5月23日函（本院卷第31頁）及訴願書（訴願卷第130-136頁）等附卷可稽，應堪認定。

㈡被告107年5月23日函非行政處分，原告尚不得對之提起撤銷訴訟：

1.按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制效果者，即非行政處分，人民自不得對之提起行政爭訟（最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245號及62年裁字第41號判例參照）。又行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道（或稱既成道路），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，惟其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將「其他私人所有土地」認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。另基於憲法對於人民行動自由之保障，國家應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內（最高行政法院100年度判字第433號判決意旨參照）。準此，一般不特定人民並無向行政機關請求「將他人私有土地認定為既成道路」之公法上請求權，故若行政機關函復或告知「他人私有土地非既成道路」時，該函復或告知僅為單純事實之陳述及理由之說明，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而發生任何法律上之規制效果，即非行政處分，人民自不得對之提起撤銷訴訟。

2.查原告於107年3月間為通行及鋪設污水管線，向被告請求認定他人（原為訴外人周宗潔，現為赫斯公司）所有之系爭土地為既成道路，嗣經被告於107年3月27日及同年4月27日邀集相關單位及住戶現場勘查後，以被告107年5月23日函附系爭會勘紀錄告知原告系爭土地非屬司法院釋字400號所稱具公用地役關係之既成道路。又依前揭說明，具公用地役關係之既成道路，一般不特定人民僅具有可通行該既成道路之反射利益，尚無請求通行或請求認定為既成道路之公法上權利，而本件原告並非系爭土地之所有權人，此有土地登記謄本在卷可稽（本院卷第159-165頁），是原告縱因係附近住戶而得利用系爭土地為事實上之通行，然此僅係反射利益，難謂其對系爭土地有何公法上權利或法律上利益存在。再被告107年5月23日函雖檢附系爭會勘紀錄，對原告之請求予以回覆，然因原告並無請求「被告認定他人私有土地為既成道路」之公法上權利存在，則被告107年5月23日函顯係事實之陳述及理由之說明，未對原告之權益發生具體之法律效果，即非行政處分。是以，原告對非行政處分之被告107年5月23日函提起本件撤銷訴訟，揆諸前開說明，自難認合法。

㈢本件原告訴請確認系爭土地公用通行地役關係成立，欠缺訴之利益，而無權利保護之必要：

1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係（司法院釋字第400號解釋理由書），並為最高行政法院判例所承認（參見最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例）。所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應享受公用地役關係之權利人。公用地役關係因不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益而存在，個人之得以通行而受利益，為承認公用地役關係後附隨所生之反射利益，利用該土地通行之個人對之並無任何權利可言。故一般不特定人民並無向行政機關請求將其他私人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利。是此，人民單純以公用地役關係為確認訴訟之標的，本質上即欠缺訴之利益（參見最高行政法院94年度判字第2076號判決及95年度裁字第80號裁定意旨）。

2.查本件原告雖主張系爭土地為現有巷道，長期供居民通行無阻，土地所有權人亦無阻止之情事，為必要之聯外道路，原告對之有通行利益，因而訴請確認系爭土地公用通行地役關係成立云云。姑不論系爭土地是否如原告所述係屬供公眾通行所必要之巷道，然縱使認為系爭土地已具備公用地役關係之既成巷道，惟原告之所以得通行系爭土地，乃因公用地役關係所附隨而生之反射利益，並非基於原告有何通行之公法上權利或法律上利益。從而，參照前揭說明，原告對系爭土地並無通行之公法上權利或法律上利益可資主張，則其訴請確認系爭土地公用通行地役關係存在，即屬欠缺訴之利益，無權利保護之必要，應以判決駁回之。

㈣綜上所述，原告訴請撤銷被告107年5月23日函及訴願決定，於法不合，應予駁回；又其訴請確認系爭土地公用通行之地役關係存在，欠缺訴之利益，而無權利保護之必要，亦應予以駁回。從而，本件原告之請求，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、結論︰原告之訴為顯無理由。依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭