高雄高等行政法院判決

原告

黃秀珠

被告

屏東縣東港鎮公所

代表人

徐志雄

上列當事人間徵收補償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要︰緣原告所有屏東縣○○鎮○○段○○○○○段○00○0○號土地(下稱系爭土地)應有部分二分之一，於民國63年6月1日被告辦理東港都市計畫(下稱系爭都市計畫)時，被規劃為道路用地，原告主張系爭土地作道路使用已近30年，迄未辦理徵收補償，被告應向內政部申請就原告所有系爭土地應有部分二分之一為徵收並給予補償，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

(一)主張要旨：

1、原告先母於42年5月1日買受原為東港段83地號土地之應有部分二分之一(於53年7月7日分割為東港段83、83-1地號土地，原告先母取得東港段83-1地號土地即系爭土地應有部分二分之一）。被告於63年6月1日辦理系爭都市計畫時，將系爭土地規劃為道路用地，屬公共設施保留地，惟既未徵得原告先母及其他共有人之同意，亦未依法辦理徵收補償，即擅自將系爭土地開闢為柏油道路，非僅劃定為道路用地而尚未實施開闢為道路之情形。原告先母曾向被告請求辦理徵收補償，經被告函詢屏東縣政府，於79年2月1日屏東縣政府函覆，請被告辦理系爭土地列為道路用地之補償費新臺幣(下同)1,764,000元，然被告遲至今日均未有任何作為。原告於104年4月10日因繼承取得系爭土地應有部分二分之一所有權後，多次向屏東縣政府陳情系爭土地遭被告使用遲未獲得補償一案，經屏東縣政府函轉被告均遭被告以目前財源短絀，嗣全面徵收時再辦理徵收函復。

2、按司法院釋字第747號解釋意旨，雖僅載明人民得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權，惟依照大法官於協同意見書中表示之見解，及基於人民財產權受憲法第15條之保障，應肯認人民有主動請求徵收之公法上請求權。本號解釋雖未明示國家興辦事業之設施「穿越土地上空或地下」以外之一切侵害人民權益之情形，均適用本號解釋，然相較於國家已經實際上「使用私人土地地面」造成人民無法自行利用之情形而言，如僅「穿越私人土地上空或地下」，對人民權利造成之影響顯然較為低度；對於較低度之侵害既然認為應賦予人民憲法上主動請求徵收之權利，則人民因國家興辦事業之設施造成侵害程度較高而遭受特別犧牲之情形，更應有憲法上主動請求徵收之權利。此部分雖非本號解釋範圍，然將來本院面對此種情形，勢須做成相同憲法意旨之解釋（羅昌發大法官協同意見書參照）。

3、行政法院向來見解認為，一般人民並無公用徵收之公法上請求權，更引用司法院釋字第400號解釋所揭示「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償之旨」，亦即一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。惟上開見解乃誤解司法院釋字第400號解釋之規範性質，且就所謂「一般人民並無公用徵收之公法上請求權」之見解，甚至超越該號解釋所涉「既成道路之徵收」，而擴張適用於「一般土地之徵收」。若以法無明文為由而禁止遭受特別犧牲之人民享有請求國家徵收或補償之權利，無異於強令人民應配合國家既有法律而苟活。但在司法院釋字第747號解釋下，等同要求國家法律必須為人民需求而存在；此所謂「國家法律」，不以立法機關通過之明文規定為限。法無明文時，行政機關及司法審判機關不得藉口欠缺明文依據而否准人民徵收補償之請求（詹森林大法官協同意見書參照）。系爭土地應有部分二分之一既經劃定為公共設施保留地，被告自應依都市計畫法第48條規定辦理徵收。再者，依土地徵收條例第2條、第13條及第14條規定，可知土地或土地改良物之徵收，有核准徵收權限者為內政部，需用土地人應函請內政部核准徵收。原告既享有徵收之公法上請求權，自得請求被告擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送內政部核准徵收。

4、原告所有系爭土地應有部分二分之一，經被告辦理系爭都市計畫劃定為道路用地，至今已過30餘年，仍屬尚未徵收之公共設施保留地，且被告於依法徵收前，將系爭土地開闢為柏油道路供公眾通行，致原告無法自由使用、收益、處分，若被告仍不辦理徵收，則原告既無法及時獲得對價，另謀其他發展，又限於都市計畫之整體性而不能撤銷使用之管制，致減損系爭土地之利用價值，且其所加於原告之不利益將隨時間之延長而遞增，實侵害原告之財產權甚鉅，顯已形成特別犧牲。依司法院釋字第400號及第440號解釋意旨，被告應給予合理補償。依原告所有系爭土地應有部分二分之一，以107年度公告土地現值乘以土地面積，再加計4成計算補償費，被告應給付原告2,780,050元（計算方式：23,500元169平方公尺應有部分1/21.4＝2,780,050元）。

(二)聲明：1、被告應向內政部申請准許徵收原告所有系爭土地之應有部分二分之一。2、被告應給付原告2,780,050元之補償費，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被告答辯及聲明︰

(一)答辯要旨：

1、依行政訴訟法第4條第1項及第5條規定，係強行規定採取訴願前置主義。原告未就本件訴之聲明事項先經訴願程序即提起行政訴訟，顯與規定不符。次按人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障，固為憲法第143條第1項所規定，然「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所明定，故造成財產權人損失之公法上原因，及其所應獲得之合理補償，仍須同時以法律訂定，始得據以為請求。依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條、第10條第1項、第11條第1項、第13條第1項、第14條、第19條等規定，土地或土地改良物之徵收，有核准徵收權限者為內政部，具徵收請求權者則係需用土地人。且土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收；至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律另有規定外（如土地徵收條例第8條），無請求國家徵收其所有土地或土地改良物之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權（最高行政法院101年度判字第465號判決意旨參照）。另有權核准徵收之機關乃內政部，為徵收執行機關之縣市政府或需用土地人，並無依土地所有權人請求作成徵收處分之權限（最高行政法院100年度判字第797號判決意旨參照）。

2、按司法院釋字第400號解釋載明：「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，私有土地之既成道路因符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依規定辦理徵收給予補償，然亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指所有提供土地作為供公眾使用之公共設施之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此由該號解釋之理由書中敘明「‧‧‧各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應‧‧‧訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失‧‧‧。」等語自明。足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為向各級政府機關請求作成徵收補償處分之依據。

3、既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。原告之土地供不特定之公眾通行已逾30年，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，原告之土地顯已成立公用地役關係。

(二)聲明：原告之訴駁回。

四、兩造爭點：原告請求被告依法定程序報請核准徵收系爭土地並補償原告所受損失，是否有據？

五、本院之判斷：

(一)前提事實：本件如爭訟概要欄所示之事實，為兩造所不爭執，並有系爭土地土地登記第三類謄本、屏東縣東港鎮都市計畫土地使用分區(或公共設施用地)證明書在卷可參。

(二)原告並無請求辦理土地徵收之公法上請求權，其請求被告依法定程序報請核准徵收系爭土地，為顯無理由：

1、應適用的法令：行政訴訟法第8條第1項前段：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」第107條第3項：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」

2、按土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。八、社會福利事業。九、國營事業。一○、其他依法得徵收土地之事業。」第11條第1項規定：「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。」第13條第1項規定：「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」第14條規定：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」綜參前揭規定可知，國家因公益需要，為興辦事業而徵收私有土地者，核准徵收權限者為內政部，具徵收申請權者為需用土地人，僅需用土地人依法申請國家行使徵收權之前，應踐行土地徵收條例第11條之法定先行程序後，始能依同條例第13條第1項規定將徵收計畫書圖清冊送請內政部核准徵收。準此，需用土地人踐行上開法定先行程序及擬具徵收計畫書圖清冊，向內政部申請辦理徵收之行政行為，係為發動內政部作成徵收處分之內部行政行為，核屬行政事實行為，則原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起本件一般給付訴訟，應屬正確之訴訟類型，先予敘明。

3、按公用徵收，僅國家始為徵收權之主體，一般人民除法律別有規定（如土地徵收條例第8條於徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者，或徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者，得申請一併徵收；及同條例第58條因興辦臨時性之公共建設工程，徵用私有土地或土地改良物，得請求徵收所有權等情形）外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。且土地徵收條例第13條第1項「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」規定應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；至於地方政府在財政許可之範圍內，對其轄區內長期供公眾使用之道路雖有向內政部請求准予徵收之職責，而不應任由土地所有權人承受是項負擔，惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，依現行之法律規定，乃為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍，故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務，申言之，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，自亦無權請求地方政府發動向內政部請求准予徵收之內部行政行為。

4、經查，本件原告訴之聲明，請求被告發動向內政部請求准予徵收之事實行為，惟因原告以其所有系爭土地應有部分二分之一作道路使用，迄未辦理徵收補償，非屬現行法律規定得請求徵收所有權之情形，如上所述，被告未擬具詳細徵收計畫書及檢附相關之圖冊等送請內政部為徵收之核准，乃為被告本身裁量權行使之範圍，原告無權經由行政訴訟請求法院命被告為上開之行為。故原告訴請被告將原告申請案送由內政部核准徵收，於法無據，是原告所述為無理由，應予駁回。

5、原告雖主張依司法院釋字第747號解釋得請求被告為徵收補償云云。惟按，原告主張系爭土地現供道路使用，請求需地機關即被告徵收土地「所有權」，與司法院釋字第747號解釋認需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收「區分地上權」之情節，並非同一。且土地「所有權」與「區分地上權」其權利內涵並非相同，不宜相提並論，原告主張司法院釋字第747號解釋內容，已賦予道路所有權人得主動請求徵收之憲法上權利，尚非有據。

6、另按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固定有明文。惟其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。經查，原告請求被告應向內政部申請准許徵收原告所有系爭土地之應有部分二分之一，於法無據，應予駁回，已如前述，則其合併請求被告應給付2,780,050元之補償費，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分即失所附麗，自應併予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰不經言詞辯論，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭